论国际条约在国内法上适用的原则与路径研究.pdfVIP

20 民商法理论与审判实务研究 论国际条约在国内法上适用的原则与路径 青岛海事法院杨俊杰 从作为一国国家机关的法院角度看本国缔结和批准的国际条约在国内法上适用问题， 可以分为三个层次：一是国际条约是否可以不经国内立法程序转化为国内法而直接纳入 (in唧orati。n)国内法，具有国内法效力，可以直接适用。二是如果可以直接适用的话， 适用的范围如何确定，具体而言就是个人(包括法人)能否援引国际条约主张自己的权 利；法院在何情况下可以在审判中适用国际条约。三是在适用国际条约过程中，国际条约 与国内法的冲突如何解决。在国际法学说中，第一个层次实际上是一国如何执行国际条 约，条约在国内法上的效力问题。第二个层次是国际条约与国内法各自的范围问题。第三 个层次是国际条约与国内法规范效力等级问题。对于这些问题，我国法院民商事审判实践 中存在着不同的认识和做法，同一类案件因为法官对这些问题的立场不同，适用的法律 (有的是国内法，有的是国际条约)也各不相同，导致判决结果也迥然不同。这引起了广 泛的困惑。实践上混乱的做法影响了我国法制的统一和对外国际义务的承担。国际法学界 的研究大多只涉及国际条约在国内法上效力问题和国内法与国际条约效力等级问题，而对 有论及。本文重点即围绕国际条约对个人直接适用性②展开讨论，以求对审判实践有所 裨益。 一、纳入与转化——法官如何判断国际条约具有国内法效力。具有直接 适用性 一国法院只有义务执行国内法，当其面临国际条约——本国已经参加和批准的国际条 约——时，首先要解决的问题是该国际条约是否具有国内法效力，可否直接适用。如果条 约不具备国内法效力，则不具备直接适用性，法官不得直接适用其审理案件，即便本国已 经批准和参加了某国际条约。国际条约的国内法效力问题是一国如何执行国际条约的主权 问题，是国内问题。各国可以根据本国情况自由决定执行条约的方式。各国做法主要有三 ①批一国参加的国际条约中包含的规则在国内有权机关的职权范围内，能够像国内法规则一样直 接得到适用，包括作为权利义务主张的法律依据在司法程序中被当事人援引。转引自韩燕煦：《论条 约在中国国内的适用》，载朱晓青、黄列主编：《国际条约与国内法的关系》，世界知识出版社2000年 9月第1版，第197页。 ②从法官的角度来看这一问题即个人何种情况下得援引国际条约主张权利，法官何时可以适用国 际条约为法律依据裁判案件。 一、总论篇 21 关可以直接适用；二是转化(tralls‘瑚tion)方式，通过国内立法程序把国际条约转化为 国内法；三是混合方式，根据不同情况对有的条约采用转化方式，对有的条约采用纳入方 式。应当说，纳入与转化这两种方式利弊互见。纳入方式使国际条约具有直接适用性，省 却了转化方式立法周期长、程序复杂等麻烦，具有简便优点。其弊端是往往限制了国内的 立法权，不能充分体现国家意志和利益。转化方式在维护国家立法主权方面最为理想，是 其优点，且经由国内立法易于实现与其他国内法体系与内容上的协调与统一，可以尽可能 地减少法律的冲突。缺点是立法周期长、程序复杂。 为了解释这些做法，国际法学界产生了几种理论。有重大影响的理论有三种：一是认 为国际法与国内法为同一法律体系的“一元论”(monism)，它解释了采用纳入方式执行国 际条约的做法；二是认为二者为互相独立的不同法律体系的二元论(dualiSIn)，它解释了 转化方式；三是国际法与国内法各有其调整范围，但是二者协调统一地共同致力于人的基 本福利的协调论(o。m脚波)；这些理论是国外学者的观点。我国国际法学者的主流观 点是国际法与国内法相互联系说①。理论产生的目的是解析国家行为背后的法理意义，论 证其存在的合理性。学者们往往有分类与归纳的爱好，但是在这一问题上，分类是无法彻 底进行的②。除了诸如英国等少数采用转化方式执行国际条约的国家外，其他各国的实 践，大多不能够截然分明地归入某一类别中，经常是二者兼而有之③。这是国际条约本身 的性质和国家主权利益相互作用的结果。如有的条约本身规定具有不确定性的特点，各国 要实施，只能通过国内立法来具体化。有的国际条约本身只规定了国家之间的义务，而条 约所规定事项的实现亦需要国内立法。有的国际条约政治性很强，依照国家主权原则，所 涉事项只能由国家行使立法权才能规范，而不宜由国际公约直接调整。同时，有一些行政 性、技术性的事项如商标注册、集装箱标准、危险货物运