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刑法实践热点问题探索 论我国正当量刑程序的构建 陈运红4 量刑即刑罚裁量，是指人民法院依据刑事法律，对于构成犯罪的行为人， 确定是否判处刑罚，判处何种刑罚，是否适用某种刑罚，①进而确定判处多 少刑罚的审判活动。刑法对于是否判处刑罚、判处何种刑罚、是否适用某种 刑罚几种情形进行了比较完善的规定，故人民法院在量刑过程中必须给予充 分考虑。否则，其审判结论会面临不利的法律后果，如刑事抗诉程序、再审 程序的启动。但是，由于刑法对各种犯罪规定了浮动幅度比较大的量刑空间， 因而人民法院在确定判处多少刑罚的时候，其自由裁量的余地就相当大。然 而，法律对法官自由裁量权的制约极为有限，故判处多少刑罚多由法官个人 根据其经验、经历、学历、知识背景等作出决定，导致实践中出现大量罪刑 不均衡的判决。这种情形一致为学术界所诟病。笔者认为，要纠正这种情形， 必须进一步完善我国的量刑程序，建立健全对法官自由裁量权的制约制度。 一、我国当前量刑程序的现状 查明犯罪事实并据此定罪量刑是刑事审判程序最直接、最中心的任务， 定罪与量刑应置于同等重要地位。然而，刑事审判程序启动之后，控辩双方 将主要精力集中于罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪以及法定的从轻、减 轻情节上，对于具体的量刑幅度不够关注。在刑事审判过程中，定罪程序被 置于阳光之下，量刑程序往往被忽略。主要表现为： (一)法律制度不健全 现行法律制度没有规定独立或者相对独立的鼍刑程序，量刑程序被杂糅 在定罪程序之中。根据我国刑事诉讼法及其相关法律、司法解释的规定，刑 事审判程序主要分为法庭调查、法庭辩论、合议庭评议以及宣判程序等。在 法庭调查阶段，控辩双方就案件事实、证据发表各自意见；法庭辩论阶段， 控辩双方就事实、证据、定性，也可以就量刑情节发表意见。可以看出，我 国刑事审判程序的设计对于案件事实的关注极高，对于量刑程度的规定比较 少，量刑程序基本上附和于定罪程序之中，缺少独立操作的品格。法庭调查 和法庭辩论过程中，不管是控辩双方还是居于中立位置的法官，他们往往更 ·北京市崇文区人民检察院公诉二处。 ①参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学)，中国法制出版社2007年版，第300页。 论我国正当量刑程序的构建 关注定罪程序。尤其对于法官，其内心未确信被告人是否构成犯罪、构成什 么罪名之前，很难或者根本上无法对有关量刑的事实、证据和情节进行筛选、 考量。实践中，案件之所以在被告人陈述之后需要经过一段时间才能进行宣 判，是因为法官在庭审之中未能对案件事实进行确信，难以作出结论。等到 法官对定罪作出结论之时，量刑过程也就随之完成。在事实上，法官对于量 刑的考量基本上是在庭下进行的，或者说是在法官个人内心中确定刑罚的幅 度，缺少“看得见”的程序的制约。 (二)量刑程序不受重视 控方和法官对量刑程序都重视不够，使辩方处于一种尴尬的境地。法官 更关注定罪以及对法定从轻、减轻量刑情节的认定，对于具体量刑幅度考虑 不够周全。究其根源，刑法对各种犯罪采取相对确定的法定刑，上下幅度比 较大，法官只要定罪准确，量刑只要在法定刑幅度内，在表面上就符合罪刑 相适应原则，并无不妥。即使因为量刑不准而上诉、抗诉，被改判的可能性 也比较小。基于这种认识，法官心中就形成了一种错误观念，即只要定性准 确，多判几年或者少判几年无关紧要。由此导致实践中量刑标准的不统一， 个案量刑结果上的不相同。对于检察院来说，其实行上下一体化的领导体制， 在内部针对案件被法院改变指控罪名、法定鼍刑情节等情形制定了错案追究 责任制。这在客观上导致基层办案机关尤其关注案件事实和定性，只要对案 件事实和定性把握准确，就意味着起诉成功。辩方相对于控审两方，其更重 视实际量刑。但是在辩方作无罪辩护的情况下，无法就量刑发表意见，否则 前后自相矛盾。辩方考虑到法庭最终认定罪责成立的可能性，无奈之下在主 张无罪的同时又请求法庭予以从轻处理，宁愿选择这种自相矛盾的辩护方式。 这种辩护手段也经常受到法庭的质问，辩方处境非常尴尬。 (三)量刑程序不受制约 在我国刑事审判程序中，定罪程序和量刑程序合二为一，量刑程序实际 上成为定罪程序的附和。在这种制度框架中，法官在量刑程序中扮演决定性 和主导性角色，控辩双方对量刑基本上不能