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“次道德”与刑法关系 　　摘要：目前学界对“次道德”的态度没有统一，甚至对“次道德”这个概念的合理性也存有质疑。我们应当对“次道德”做出严格的限定，并在此前提下寻求“次道德”与刑法基本理念的契合，认为“次道德”符合刑法的价值导向功能。并且，倡导刑法将“次道德”规定为刑法的量刑情节，完善我国的量刑情节体系，积极引导人们向善。 　　关键词：“次道德” 刑法完善 　　一、“次道德”的界定 　　引发关于“次道德”大讨论的是全国政协委员陈凌孚所提交的一个提案。2003年3月9日《南方都市报》报到了该提案，其指出，卖淫嫖娼严重危害民众的健康，既易造成性传染病的流行，也易引发危险性疾病如艾滋病的失控。而政府尽管严禁卖淫，但目前没有妥善办法来彻底解决这一问题。因此陈委员建议，打击卖淫嫖娼应该引入卫生防疫管理机制，逐步过渡到一卫生防疫部门为主、公安部门为辅的社会综合管理模式，并对在卖淫嫖娼中使用安全套者减轻处罚，从而使卖淫嫖娼行为对社会的危害降到最低。之后人们对那种为了避免更大的社会危害而采取权宜做法减少损失的做法叫做“次道德”。陈委员的这个提案一石激起千层浪，有的人认为，“次道德”是伪概念，在范围上，它抹杀了道德与不道德的界限。从逻辑上，“次道德”概念更荒谬。但也有人认为，倡导次道德既有必然的，也是必要的。 　　次道德的提出者和认同者认为，它通常是指的是违法者在实施不正当行为的过程中客观上形成的所谓“行规”，即“盗亦有道”。次道德也就是犯罪者在进行犯罪活动时，由于道德良知未完全泯灭，采取某种道德手段从而减轻了犯罪行为对社会或者他人的危害。它是对犯罪人员实施犯罪行为过程中的道德行为的概括。①我们认为，“次道德”应当符合以下条件。 　　首先，“次道德”的实施者是违法者。有学者表述为不正当行为实施者，我们认为表述为违法者更好，从而把违背一般伦理道德的人排除在外，因为讨论违背道德中是否有“次道德”的行为意义不大。其次，“次道德”的实施的时间可以是在实施违法行为的过程中，也可以是实施违法行为之后，并且“次道德”???须与主体所实违法行为有联系。也就是说，“次道德”行为应当与先行违法行为具有相当密切的联系，行为主体和行为对象应当是同一的，即受害者和“次道德”的受益者是同一人。再次，实施“次道德”行为的目的是为了尽量减少给社会和他人带来的损失，并且客观上的确达到这一效果。最后，“次道德”的实施具有自愿性，即自己自愿自主地实施。所以，因受侦查机关调查而“主动”交代行为、“主动”返还受害人的财产和主动赔偿损失不在此列。 　　综合上述几点，我们认为，“次道德”是指违法者因在实施违法行为中或者实施违法行为之后，为尽量减少给社会和他人所造成的损失而自主地实施的补救措施。 　　二、刑法的价值导向功能要求提倡次道德 　　刑法具有两方面的作用，即否定评价和积极引导。否定评价作用即法律明文规定为犯罪的行为即是社会所排斥的行为，如果公民实施此种行为就会遭受来自国家强制机关的否定性评价，并承担一定的法律责任。积极引导作用，意思就是法律之所以惩罚一种行为，是积极倡导国民实施无害于国家、社会及他人的行为，我们可以将刑法的这种积极导向作用称为价值导向作用。 　　“次道德”是善的一种表现，“次道德”本质上是体现了违法者人性中的善，即“次道德”实际上属于道德范畴，“次道德”没有混淆道德与非道德的界限。道德即善，是一种利他主义，是一种以善为核心的行为规范。正如康德所言：“它（道德）的真正使命，并不是产生完全意图的工具，而是去产生在其自身就是善良的意志”。我们提倡道德，一是使社会得以有序发展，二是使个人摆脱兽性走向文明。那么，违法者实施“次道德”是否属于一种善呢？我们认为，不能因为是小偷，我们就否定他作为人所具有的人性中的善，不能因为他是绑匪，我们就认为绑匪都是穷凶极恶毫无人性而言。我们肯定“次道德”，不是肯定盗窃行为和绑架行为，而是肯定返还行为（返还失主证件）和照顾行为（照顾人质）。所以说，“次道德”体现的是违法者人性中的善因为行为人是对自己的违法行为的挽救，是在良心责备下的“浪子回头”，刑法应当对此种行为做出肯定的评价，积极引导犯罪分子改恶从善。 　　三、“次道德”是对量刑情节的完善 　　我国刑法第六十一条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。也就是说，量刑时首先应当考虑法律对相关情况的规定，也要考虑犯罪分子在实施犯罪时的具体情节。虽然我国刑法在量刑情节上规定了对相关情况的考虑，但法律明确规定的法定情节没有“次道德”的地位。我国现有的法定从轻、减轻或免除处罚的情节大致有：预备犯，中止犯，未遂犯，从犯，胁从犯，自首，立功，防卫过当，避险过当，又聋又哑的或者盲人，未成年人犯罪的，以及法律的