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论抵押当事人能否自由约定抵押权的期限 　　中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1008-925X(2011)09-00-01 　　摘要：近年来，随着市场经济的快速发展，素有“担保之王”之称的抵押权在促进市场经济的快速发展，发挥着巨大的作用，但市场经济主体也会利用当事人能否自由约定抵押权的期限这一法律漏洞来进行有损于市场经济的行为，因此，本文从多个角度对这一问题进行论述。 　　关键词：期限 抵押权 担保 公示公信 　　我国现行《担保法》，规定了保证人承担责任的期限，但是在抵押制度中并没有规定期限问题。《担保法》第39条中规定了“当事人认为需要约定的其他事项”可以写入抵押合同，对此是否可以认为《担保法》允许当事人约定抵押期限，学理上有不同的观点。 　　第一种观点认为，当事人约定抵押的期限是有效的。首先，抵押权虽然属于物权，但是抵押权的设定是基于当事人的抵押合同，基于民法的意思自治原则和合同法的合同自由原则，我们应该认定其约定期限是有效的，其次，虽然当事人约定抵押期限可能存在违背物权法的相关原则问题，但是当事人既然同意合同的约定，那么他们必然同意约定对他们所产生的法律约束力，再次，法律不禁止当事人约定期限，从民法的精神“法不禁止则自由”的角度来考虑也是成立的。最后，法律既然允许保证设定期限，那么可以推断出法律也允许当事人设定抵押期限。 　　第二种观点认为，当事人约定抵押的期限是无效的。因为抵押物权属于物权请求权，属于形成权的性质，而且其具有追及效力能够对抗其他约束；同时，他们认为，抵押权是从属于主债权的，只要主债权存在，抵押权就存在。因此他们认为，约定抵押期限是限制或免除抵押人对实现抵押权人债权的法律责任，因此属于合同中约定的免责条款，应当属于无效条款。 　　笔者认为，抵押合同是基于当事人的合意签订的，当事人约定抵押期限，法律没有明文禁止，依照法律规定，当事人对于抵押期限的约定属于合同中“当事人认为需要约定的其他事项”的内容，其并没有违反法律的规定，相反，能够在法律上找到一定的已依据，同时也符合私法的意思自治原则。针??第二种观点，我认为，首先，抵押权确实从属于主债权是为了担保主债权的实现而设定的，但是并不是说“主债权存在，从债权必然存在”。因为抵押权是当事人通过合意设定的法定的担保物权，依据合同法的合同自由原则，当事人同时也可以通过合意来解除抵押合同或者通过抵押权人的单方定抛弃抵押权，从而存在主债权存在而从债权消灭的情形。其次，抵押期限的约定并不属于合同中的免责条款，约定抵押期限只会减轻抵押人的抵押责任，而并没有免除抵押人的责任，从某种程度上说加重了抵押权人对债务得不到实现的风险，但是抵押期限属于双方当事人的合意，所以并没有存在恶意减轻抵押人责任而加重抵押权人责任的情形，因此，不属于无效条款，应当认定其有效。 　　实践中，当事人约定抵押期限存在以下几种情形：一、当事人在合同中约定了抵押期限而在登记时没有约定抵押期限；二、当事人在合同中没有预定抵押期限而在登记时约定了抵押期限；三、当事人既在抵押合同中约定了期限也在抵押登记中约定了抵押期限，但是二者不一致；四、当事人在合同中约定了抵押期限也在登记时约定了抵押期限，但是二者约定都不明确。笔者认为，第一种情形下，根据物权的公示公信原则，要想对外产生效力则必须进行公示，因此，应当认定为在当事人内部有效，但是不得对抗善意第三人；第二种情形下，根据公示公信原则，应当认定其抵押期限的月底给是有效的；第三种情形下，根据效力优先级原则，应以登记簿上的期限为准；第四种情形下，应当方认定为约定无效，视为没有约定。 　　现实生活中，绝大多数情况下当事人在合同中约定的抵押期限都不会涉及到第三人的合法权益，但是当事人设定的期限也可能会损害第三人的利益，因为如果允许当事人自由约定抵押期限，那么当事人可以约定较长的期限，也可以约定较短的期限，那么现实生活中可能就存在债权人与债务人或者他人恶意串通损害债务人的其他债权人的利益，例如，A从B处借500万元，D其价值500万的房子进行抵押，A又从C处借款100万，C根据A的情况和D对为其在B的债权上设定的抵押权做出将100万借给A的决定，但是他并不知道B与D之间的抵押期限是很短的，在B没来得及行使抵押权时，其抵押权就消灭了，因此将B的500万债权又直接嫁接到A自己的头上了，因此导致A的财产大大减少，从而C的债权实现的风险大大增强，进而损害C的合法权益。 　　因此，笔者认为，我国法律应该明确规定抵押期限的长度，这样不仅能够减少市场交易的风险而且能够保护市场经济主体及相关人员的合法权益。关于抵押权的期限根据各国的规定不同：《日本民法典》第167条规定，“债权因10年不行使而消灭，债权及所有权以外的财产权因20年不行使而消灭”。该条规定实际上是适