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:@ 加新浪微博 司法考试超级资料库 说不定什么时候就有惊喜 第七章 排除犯罪的事由 一、概述 排除犯罪事由，是指行为人的行为虽然在客观上造成了一定的损害结果，似乎符合某些 犯罪的客观构成要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，甚至是法律所鼓励的，因而不应当 以犯罪来处理的情形。 排除犯罪的事由，我国刑法规定了正当防卫和紧急避险两种情况。理论上还有一些其他 排除犯罪的事由，司法考试也可能考到，大家也应当注意，但由于时间限制，我只讲正当防 卫、紧急避险以及被害人承诺，其他我不讲了，但大家自己一定要看一下。 二、正当防卫 （一）成立要件：五项条件 1.起因条件：必须存在不法侵害行为。 （1）只能针对人的行为。对动物的自发侵害进行反击不成立正当防卫；动物受人驱使 袭击他人，被害人无论是对动物进行反击，还是对驱使动物的人进行反击，都成立正当防卫。 （2）不存在不法侵害，以为存在不法侵害对他人进行打击是假想防卫，定过失犯罪或 意外事件。 【例题·案例分析题】逃跑中，因身上有血迹，甲被便衣警察程某盘查。程某上前拽住 甲的衣领，试图将其带走。甲怀疑遇上劫匪，与程某扭打。甲的朋友乙开黑车经过此地，见 状停车，和甲一起殴打程某。程某边退边说：“你们不要乱来，我是警察。”甲对乙说：“别 听他的，假警察该打。”程某被打倒摔成轻伤。（事实二）（2013年） 问：就事实二，对甲、乙的行为应当如何定性？理由是什么？ [答疑编号506649070101：针对该题提问] 【答案】甲、乙的行为系假想防卫。假想防卫视情况成立过失犯罪或意 外事件。在本案中，甲、乙在程某明确告知是警察的情况下，仍然对被 害人使用暴力，主观上有过失。但是，过失行为只有在造成重伤结果的 场合，才构成犯罪。甲、乙仅造成轻伤结果，因此，对于事实二，甲、 乙均无罪。 （3）不法侵害行为必须侵害了个人权利，如果不法行为只侵犯国家或社会公益，没有 侵犯公民个人权利时，不得进行正当防卫。 【例题·单选题】关于正当防卫的论述，下列哪一选项是正确的？（ ）（12-2-7） A.甲将罪犯顾某扭送派出所途中，在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部，到派出 所时发现其已窒息死亡。甲成立正当防卫 B.乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶，2车并行时摩托车撞到护栏，弹回与乙 车碰撞后侧翻，齐某死亡。乙不成立正当防卫 C.丙发现邻居刘某（女）正在家中卖淫，即将刘家价值6000元的防盗门砸坏，阻止其 卖淫。丙成立正当防卫 D.丁开枪将正在偷越国（边）境的何某打成重伤。丁成立正当防卫 [答疑编号506649070102：针对该题提问] :@ 加新浪微博 司法考试超级资料库 说不定什么时候就有惊喜 【答案】B 【解析】本题考核正当防卫。 《刑法》第二十条第一款规定，为了使国家、公共利益、本人或者 他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止 不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事 责任。 选项A错误。甲致“反抗”的犯罪嫌疑人顾某死亡，属于防卫过当， 不成立正当防卫。 选项B正确。齐某的死亡并非乙的防卫行为直接导致的，中间介入 了意外事件，阻断了乙的防卫行为。因此，乙不成立正当防卫。 选项C、D错误。并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，只是 对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以 减轻或者避免法益侵害结果的情况下，才宜进行正当防卫。因此，对卖 淫、嫖娼行为、偷越国（边）境的行为、重婚行为、假冒注册商标行为、 贿赂行为等不能进行正当防卫。 2.时间条件：不法侵害必须正在发生。 也就是不法侵害即已经开始，并且尚未结束。否则是事先的防卫和事后的防卫（防卫不 适时），构成故意犯罪。 （1）开始的时间：一般情况下，自不法侵害人着手实施不法侵害行为时开始。但在不 法侵害的现实危险十分明显、紧迫，待其着手实行后无法避免危害结果时，也应认为不法侵 害已经开始。 （2）结束的时间：不法侵害行为已经结束包括侵害人被制服、自动停止