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与外商投资企业性质相关外资比例研究 　　摘要：我国在较长时间内都将“外资比例一般不低于25%”作为审批和颁发外商投资企业证书的标准，“一般不低于”的措辞造成了理解和操作上的模糊与混淆。有关外资并购的规定厘清了外资比例与外资企业性质及企业待遇之间的区别，此后有关外国投资者投资于上市公司的规定则进一步将“外资比例高于百分之十”作为决定外商投资企业性质的决定因素。 　　关键词：外资比例；企业性质；外资政策 　　中图分类号：F74文献标识码：A文章编号：1672-3309（2009）02-0047-03 　　 　　 外国投资法是东道国外资政策的重要体现，外国投资法的制定和完善有利于改善一国的投资环境尤其是法制环境，有利于维护投资主体公平、有序竞争和投资要素的合理流动，发挥外国直接投资在优化产业结构、推动技术升级和促进经济发展的作用，同时也是规制外国投资，保护民族工业，维护国家经济安全和社会稳定的重要途径。对外国直接投资进行促进和规制是东道国外国投资立法的两个主要取向，而对外国投资者投资比例的限制则是政府规制外国直接投资活动的重要表现。从企业层面来看，外资比例是投资者即外国投资者与我国合作方自主决定的事项，主要关系到投资人在投资企业中的决策影响、利润分配以及责任承担的比重问题，选择多数比例的投资者可能是出于保护自有技术，主导企业管理决策等方面的考虑，而基于减少投资风险和保有现金流畅通的考虑，投资人也可能选择持有相对少数股份；从国家层面来看，外资比例是政府规制外国直接投资的重要体现，在外商投资企业审批方面都有广泛的运用。 　　 　　一、 早期对于外资比例与企业性质的规定 　　 　　在我国的外资立法中，关于外资股权比例“一般不低于企业注册资本的25%”的规定很有特点，在其他国家相关立法中比较少见。上述规定始见于1979年发布的《中外合资经营企业法》，该法第4条第2款规定，在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%。在此后发布的《中外合作经营企业法实施细则》中也有类似的规定。这是我国对于新设外商投资企业的规定。作为外商直接投资的一???重要方式，并购行为在我国外国直接投资总量中所占的比重日益增加，关于外资比例“一般不低于25%”的类似规定在早期并购规范中也可见到。例如，《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第5条规定，除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权，企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25%。 　　对外商投资企业中的外资比例规定“一般不低于企业注册资本的25%”下限是有其原因的：改革开放之初，我国面临资金比较紧张的情况，在制定外资政策时，国家希望在给予外商投资企业优惠待遇的同时，能够吸引到一定数量规模的外国投资。但是，在比较长的时间内，我国外商投资（主要是来自香港特别行政区和台湾省的资金）的主要领域都是技术含量很低的服装、鞋帽和箱包加工贸易，这种类型的外商投资企业促进了我国的产品出口和外汇储备的增加，缓解了我国的资金压力和劳动就业的问题，但是，加剧了我国的产业结构的失衡，相关技术发展缓慢。 　　应该注意的是，上述规定中均使用了“一般不低于”而不是“大于”或者“应该大于”的措辞，即外资比例低于25%的外商投资企业是为法律所允许的。但是在外资企业审批和登记的实践操作中，部分外商投资审批机关和登记机关在比较长的时间内都是以外资比例“大于等于25%”作为外商投资企业的审批和登记标准，即把外资比例低于25%的企业登记为内资企业，具体表现为：一部分是未经外经贸部门审查批准，直接按照内资企业的登记程序，由工商部门登记为内资企业；还有一小部分经地方外经贸部门的审批，登记为外商投资企业。前者被认为是违反了“一般不低于”这种措辞的法律本义和实践中“只有全部投资都是内资的企业才是内资企业，任何外资比例的企业都不能视为内资企业”的一般看法；后者则被认为属于违法行政，因为中央审批机关一直明确表示，外国投资者在外商投资企业注册资本中的出资比例原则上不得低于25%，如有特殊情况确实无法达到25%的，应报国务院批准。 　　 　　二、 近期对于外资比例与企业性质规定的厘清与突破 　　 　　不难看出，前述有关外资比例的规定给外商投资企业的审批工作造成了较大程度的模糊和混淆，直到2002年《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》颁布，其规定：外国投资者的出资比例低于25%的，除法律、行政法规另有规定外，均应按照现行设立外商投资企业的审批登记程序进行审批和登记。通过审批的，颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业批准证书；取得登记的，颁发在“企业类型”后加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业营业执照。这是我国相关行政机关首次就外资比例与外资企业性质的关系问