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设立中公司性质探析 　　一、设立中公司的涵义 　　设立中公司一般是指在公司开始筹办后直至设立登记完毕以前存续的、尚无法人资格的、创建中的团体，也称为未完成的公司。设立中公司是公司成立过程中所出现的一种特殊组织形态，是公司成立的一个过渡体。既然是一种过渡就存在一个时间上起始与终止问题，为了准确的研究设立中公司，需要对设立中公司定义从时间上给出准确的定位。 　　关于设立中公司的起始时间，目前主要有三种观点。1.发起人订立公司章程之时；2.发起人订立公司章程并认购一股以上股份时；3.发起人订立公司章程且第一次发行的股份总额已认足之时。从各国立法、判例、学说来看，一般认为起始之时为发起人订立章程之时，笔者赞同第一种观点。认为只有订立公司章程才是确定“设立中公司”起点的必要条件。关于“设立中公司”的终点，依成立要件主义，则终止于登记成立之??。 　　综上，笔者认为“设立中公司”的定义为:设立中公司是指由订立章程时起至登记完成时前，尚未取得法人资格的公司。 　　二、关于设立中公司的性质的各种学说 　　统观大陆法系，英美法系、我国台湾地区及我国大陆学者的观点，各国公司法理论研究中对设立中公司的法律性质并没有形成统一明确的认识，在大陆法系、英美法系、我国大陆及我国台湾地区各形成了不同的学说，概括如下： 　　1.无权利能力社团说。这是大陆法系学者们早期的一般认识，我国台湾学界有代表性的观点也赞同这一学说，由于设立中公司尚未登记取得法人资格，所以不得享有权利能力和行为能力。这种学说实际上以法人人格的缺位而全盘否认了设立中公司的权利能力。但实际上，民法上的“无权利能力社团”特指社会上既非以营利为目的又非以公益为宗旨的团体，例如各种俱乐部。从设立中公司的定义可以看出，两者之间有很大的不同。设立中公司虽然不具有法人资格，但是具有存在的目的性和存续的时间性两个特征。其目的性在于，设立中公司存在的意义和价值就是要尽最大的可能去获取以营利为目的法律人格。为此，法律就应为促成这一目的的达成而赋予设立中的公司一定的权利能力。这种权利能力的范围以完成设立行为并最终获取法律人格为限。其时间性在于，设立中公司只存在于公司的设立过程中，即从公司章程订立时起至办理公司登记前这一时间段，一旦公司履行登记手续，设立中公司就完成其历史使命而消灭。综上所述，无权利能力之社团由于不具有上述描述的特性也并不需要法律赋予其独特的权利能力，所以 以“无权利能力社团”来定性设立中公司的观点并不能科学地揭示设立中公司的法律性质。 　　2.同一体说。这是德国学者在批判和继承早期大陆法系的无权利能力社团说的基础上发展起来的。此学说认为设立中公司与成立后的公司属于同一法律现象，两者是形成同一团体的不同发展阶段，设立中公司在必要范围内为公司成立而实施的设立行为的后果应直接归属于成立后的公司。可见这种学说混淆了设立中公司与成立后公司间严格的法律界限，若按此说操作，实践活动中无疑会淡化公司法律人格的地位和价值。毕竟，设立中公司还只是公司在获得法律人格前的过渡性实体，如果处于过渡阶段的组织便已具有本应在登记成立后才享有的权利能力从而广泛地参与各项民事活动，必将对由独立财产和独立责任支撑起来的公司法律人格制度造成致命的冲击，设立前后的公司在法律上势必难于严格区分。因此这种学说走向了一个极端，是不可取的。 　　3.修正的同一体说。这是近年来德国联邦最高法院判例对“同一体说”予以修正形成的学说。该说认为设立中公司与登记后公司的法律性质不同,不能视为同一实体。但是两者毕竟有共同的目的,因而设立中公司因设立所必要的行为而发生的权利义务，不必再有继受的法律行为,当然即转由已登记的公司享有或负担。赋予设立中公司具有有限的权利能力即设立公司所为必要的行为的权利能力。此学说一方面明确了设立中公司与成立后公司间的严格界限，维护了公司法律人格制度这一公司法的根基;另一方面该说又在合理、有限的范围内赋予设立中公司一定的权利能力,使其参与为公司设立目的所必要的各项民事活动。这种学说渐渐成为多数学者接受。 　　4.无因管理说。这是大陆学者的观点，该学说认为设立中公司对即将成立的公司所做的一切准备工作就如同是一个无因管理人所做的工作。也就是没有指设立中公司没有法定或约定的义务而代为处理他人事务。该说不能准确地反映出设立中公司与即将成立的公司的关系，不能反映出两者在时间上的先后承继关系。设立中公司所为的法律后果并不是简单地为即将成立的公司全部接受。一旦设立中公司的概念被立法所确认，设立中公司所做的一切就是法定的义务了。 　　5.代理说。该学说认为设立中公司对即将成立的公司所做的一切准备工作就如同一个代理人。也就是设立中公司以即将成立的公司的名义为对于第三人为意思表示，或为即将成立的公司由第三人自己受领意思表示，行