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以物抵债协议效力探析 　　摘 要：我国现行民法上并没有“以物抵债”的法律概念以及与其相应的制度体系，而实践中相关的纠纷却数见不鲜，各地法院针对类似案例，判决也多有不同。究其本质在于对以物抵债协议的性质与效力的认定上存在争议，双方当事人以他种给付代替原定给付，以消灭债务，在实践中常常表现为以房抵债或其他物代替金钱之债等等。达成该协议是否有效，其是否违反了我国法律所禁止的流抵条款？还是应从合同自由及意思自治原则出发，在正确进行意思表示解释及物尽其用原则下，肯定其意义和效力？因此，对于以物抵债协议是否有效需要就其是否违反了流抵条款进行分析。 　　关键词：以物抵债；流抵条款 　　一、问题的由来 　　案例：天骄公司与三建公司以地抵工程款案 　　天骄公司从当地国土部门受让一国有建设用地，经规划部门批准，拟开发建设别墅。天骄公司与南通三建签订施工合同，委托三建公司承建该项目。双方在协议中约定天骄公司每月按形象进度的70%付款，验收合格时付至工程款的80%，余款在保修期满后三个月内结清。施工不久，双方即因天骄公司未及时支付工程款导致产生争议。经当地政府清欠办介入协调，双方达成补充协议，天骄公司承诺给付三建公司工程款300万元。如天骄公司在2009年1月14日前不能按时给付300万元，则天骄公司将项目土地使用权以500万元的价格一次性转让给三建。补充协议签订后，天骄公司仍未付款。三建公司便于2009年3月30日诉至法院，要求天骄公司履行补充协议，将涉案土地变更至自己名下。 　　以土地使用权抵偿工程款，是本案例中的以物抵债的约定，我国现行法律法规中并未对以物抵债做出明确的界定。本案争议的焦点是补充协议中以土地抵工程款的约定是否属于流抵条款而无效？ 　　从交易及司法实务角度，由于代物清偿能够满足债之本旨，使债权人与债务人之间的“法锁”状态尽快结束并促进交易，所以实践中债之关系的当事人以消灭原债务关系为目的而达成以物抵债协议。鉴于我国现有的《合同法》与《物权法》法律文件中并没有明确提出以物抵债的概念，司法实践中在认定以物抵债协议的效力问题上必将产生争议。 　　二、以物抵债的概念 　　我国《民法通则》、《合同法》等实体法对以物抵债尚没有明确规定，以物抵债只是一个学理上的概念。学理上通常将以他种给付代替原定给付，从而消灭原债权债务的行为都统称为以物抵债[1]。本文所讨论的以物抵债是指双方当事人之间合意的以物抵债，非基于当事方合意而产生，而是由司法权力强制产生的以物抵债，行为性质上应属公法上的行为。因此，强制执行中的以物抵债行为并不在本文的讨论范围之列。 　　一般认为，以物抵债，在法律行为层面，是指当事人双方达成以他种给付替代原定给付的协议。即当事人之间经过协商，自愿交付和接受财物折价抵偿债务，从而使债务关系归于消灭。所谓的“物”，系指异于原给付的一切他种给付标的，可以是物之给付，也可以是权利、劳务等给付，只要具备金钱对价以实现债务履行、清偿之目的即可。从合同法原理看，合同的权利义务一经确定，当事人应按照约定全面履行自己的义务，且任何一方不得擅自变更合同内容。但根据合同自由原则，当事人在协商一致的情况下可以变更合同，包括变更给付内容。如在原定合同义务为给付金钱，而负有给付义务的一方当事人资金不足，相对人为实现合同目的，可能要求给付其他财产或者提供相应劳务来抵偿欠款，这即是在日常生活中常见的“以物抵债”。 　　三、以物抵债契约的效力分析 　　如上所述，以物抵债并不是一个法律概念，而是在实践过程中形成的一种债务变通履行之方法。以他种给付代替原有给付，实属于双方当事人的真实意思表示，基于合同自由和尊重民事主体的意思自治，法律不应对以物抵债的协议的效力予以干预。以物抵债的本是意思自治的产物，若否认其效力，需有法律依据。否定以物抵债行为效力最直接的理由是认为其系一种变相的流质契约，因法律上有禁止流质之要求，故以物抵债行为当然无效。例如，孙森焱先生认为以物抵债“是为附停止条件之代物清偿，与第873条第2项及893条2项规定之流质契约无殊，应认此项约定无效[2]。 　　1.流质契约的概念 　　《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”第六十六条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”《物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”《物权法》第二百一十一条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”以上即是流质契约禁止的由来。在设立抵押权或质押权时，抵（质