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上海自贸区负面清单管理模式的前瞻性分析 　　【摘 要】 上海自贸区作为我国推动开放型经济体制改革的重点试点项目，其以“负面清单”管理为核心的投资管理制度在设立之初便引来了学界的巨大关注，该制度中的多项新举措降低了外资准入的门槛及限制，鼓励外国投资的引入。本文将从上海自贸区运行现状出发，对比美国、韩国的经验，前瞻性提出我国负面清单管理模式改革的方向。 　　【关键词】 负面清单；上海自贸区；外资准入 　　一、 “负面清单”模式发展进程简述 　　“负面清单（NEGATIVE LISTINGS）”模式秉承“法无禁止即自由”的理念，以否定清单的形式列明限制或禁止外资进入的行业领域，外资可以自由进入清单未列明的行业，并与本国投资享有同等待遇，称为“准入前国民待遇”。与“负面清单”+“准入前国民待遇（PRE-ESTABLISHMENT）”模式相对应的便是“正面清单”+“准入后国民待遇”模式，该模式下政府对外国投资进行事先审查，准许设立后外资方可享受国民待遇，我国目前仍然采取的是这一模式。 　　“负面清单”与“正面清单”是目前国际上通行的两种模式，“正面清单”模式在国际上最具有代表性的是GATS对于市场准入的相关规定，各国自行选择允许准入的服务部门列入清单，而对清单中未列明的领域则禁止外资进入，这种模式下一国可以有效保护本国弱势行业不受到外来资本的冲击，但是随着国际上对于国际、区际间贸易的需求逐渐加大，“正面清单”模式对于外资的限制逐渐成为影响外资进入中国的阻碍。对比2015年和2011年《外商投资产业指导目录》：限制类产业由79条减为38条，禁止类产业由38条减少到36条，表明政府正在不断放宽外资进入的门槛鼓励外资进入。 　　“负面清单”模式则是发起于美国，在美国主导建立的《北美自由贸易协定》服务贸易相关规定中首次提出了“不符措施（NON-CONFORMING MEASURES）”概念，即一国可以不承担国民待遇、最惠国待遇等其他义务的例外情形。由一系列例外情形规定构成“负面清单”，形成“负面清单”+“准入前国民待遇”的投资模式。此后美国在国际上大力推行这一模式，并将其写入2012年BIT范本，国际上其他国家也更多采取这一模式。上海自贸区此次实行“负面清单”模式是该模式能否在全国实行的试点，中美BIT谈判中双方就是否采用“负面清单”+“准入前国民待遇”模式在上海自贸区设立之后达成了一致，谈判深入到负面清单内容的新阶段。 　　二、 上海自贸区“负面清单”模式现状分析 　　上海自贸区自2014年9月挂牌成立以来，对于“负面清单”+“准入前国民待遇”的试点已取得了阶段性的成果，建立起了以“负面清单”为核心的投资管理制度，政府职能由事前对投资审核转变为事中事后监督。2015年1月商务部公开《外国投资法（意见稿）》中提出逐渐废除外资三法中的外资审批制，转而适用“负面清单”+“准入前国民待遇”的模式，表明政府决心在全国范围内适用“负面清单”模式，逐渐在全国范围内放开外资准入限制。2015年版负面清单较之于2014年版进一步减少17条，并统一适用于上海、广州、天津、福建4个自贸试验区。但是从目前中国与日韩签订的《中日韩投资协定》以及中国近年来签订的双边投资协定来看，仍停留在“正面清单”作为准入基础，提高准入后待遇的阶段。① 　　上海自贸区的“负面清单”模式与双边投资协定中的“负面清单”模式在性质上存在差异。上海自贸区的负面清单内容的增减与更改由一国政府决定，而双边投资协定中的负面清单内容则是谈判双方相互合议的结果，一经确定后便不轻易修改。基于对于法律稳定性、对外资吸引力考虑，通常情况下对于否定清单的增加需要非常谨慎，因此在制定负面清单的过程中更加倾向于在一开始设立较为复杂的负面清单，在仔细研究后逐步减少条目放开限制。由于未来行业的发展存在不可预见的情形，负面清单不可能将这些情形预先列明，因此部分学者建议在此情形下充分利用“负面清单”的例外条款，设立高标准的例外门槛一起应对未来可能出现的问题。② 　　上海自贸区设立之初，由于其性质特殊导致其“负面清单”的法律性质以及自贸区设立程序是否合法的争议，由于公布形式为上海市政府发文，属于规范性文件而并非立法意义上法律，2014年7月上海市人大常委会会议上通过《中国（上海）自由贸易试验区条例》对上海自贸区先关活动进行立法规范，如今上海自贸区“负a面清单”模式已经有了一套较为完整的立法监管体系可以被广泛推广适用，中国在上海自贸区的试点过程中对“负面清单”模式有了更为深刻的理解，顺应国际趋势在双边投资谈判中引入“负面清单”模式作为投资标准。 　　三、 我国负面清单管理模式与国际做法的比较研究 　　（一） 典型国家关于负面清单的做法 　　诸多国家在发展本国负面清单时均有不同的特点，经历了诸多抉择与