从国际私法连结点看国籍冲突解决原则软化.docVIP

从国际私法连结点看国籍冲突解决原则的“软化” 　　摘要：为了适应国际经济交往不断发展的需要，国际私法上出现了对传统冲突规范进行“软化处理”的潮流。而国籍冲突解决原则也正经历着这样一个“软化”过程。本文通过分析连结点的发展趋势，总结了其中所蕴藏的路径启示，再透过各国国内法和国际法的法律实践，论证了国籍冲突解决原则“软化”的可行性和必要性，最后为我国国籍冲突解决的模式选择提供了借鉴和参考。 　　关键词：连结点； 国籍唯一原则； 软化； 双重国籍 　　中图分类号：D998 文献标识码：Ａ 文章编号：1004-0544（2009）06-0151-03 　　 　　一、 国际私法连结点的发展趋势及路径启示 　　传统的冲突规范对连结点的确定，由于受各种原因限制，规定得较为简单。通常表现为对某一个法律关系只给定一个连结点。其理论发韧于意大利的法则区别说，成形于萨维尼的“法律关系本座”理论，［1］有深厚的理论基础，但由于把复杂的法律关系简单化，不能明确指出确定法律关系本座的具体方法，为各法学家所诟病。如“侵权行为地之债适用侵权行为地法”。此条款规定的侵权行为应适用的准据法，其连结点甚为简单，即一旦发生侵权事件，法官依据本条冲突规范的指引，只能适用“侵权行为地”的法律来审理此案。因此，仅给定单一的“硬性”（hard）连结点，既不能客观反映现实中复杂的法律关系，也不能科学地厘定彼此之间的权利义务关系。如此僵化的规则，最终将促使法律规范偏离社会现实及司法实践的轨道，有违国际私法中设置连结点的初衷。 　　“法律的终极原因是社会的福利，未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的”。［2］当传统的冲突规范不能及时合理地反映奔涌向前的历史潮流中凸显出来的法律关系，又不能提纲挈领式地统领复杂法律关系中的关键要素时，其历史使命就要被新的冲突规范所取代。为了适应国际经济交往不断发展的需要，同时也为了促使法律适用上明确性与灵活性的平衡，国际上出现了对传统冲突规范进行“软化处理”（softening process）的潮流。其主要表现形式如下：第一，增加连结点的数量。即在冲突规范中规定两个或两个以上的连结点，法官可根据情况从中任选一个以确定准据法。这种方式既可以避免只规定一个连结点所导致的绝对性，又可以避免法官不加限制的肆意裁判，因此受到越来越多国家立法的采纳。如1979年《奥地利国际私法》第21条规定：配偶双方的属人法不同时，依其中最有利于准正的法律。在尽量有利于法律关系有效成立的问题上，结婚的形式要件、合同的形式有效性问题、遗嘱方式等问题上均受此种因素的影响。第二，设立补充性连结点，当主要冲突规则的连结因素不存在或不成立时，便以此补充性连结点作为替代。如《意大利国际私法》就规定：婚姻及其后果适用结婚双方共同本国法；但若没有共同本国法，则适用意大利法律。第三，对同类法律关系进行“分割”，依其不同性质规定不同的连结点。此种方法最早出现在美国《第二次冲突法重述》中的合同领域，对合同的成立要件、履行地等问题设置了不同的连结点。后来该方法延伸到其它领域。如1992年罗马尼亚的立法就对婚姻的形式要件、实质要件、夫妻双方的人身关系及夫妻共同财产等问题设置了不同的连结点。 　　通过对传统冲突规范的“软化”处理方式，新的冲突规范得以摆脱单一连结点的束缚，对妥善解决国际民商事法律冲突，推动国际经济贸易朝广度和深度发展起了重要的作用。历史还在行进过程当中，但思酌新、旧冲突规范的更替，揣摩“软化”的处理方式，深具方法论意义的启示：第一，法律冲突的处理原则是否需依时而变？这个“时”，是法律体系自身发展的规律，抑或是与法律互为依存的外在社会各因素的变化，或是二者兼而有之？第二，法律冲突的处理原则之“软化”是否遵循一定的价值取向？（在连结点这一问题上，大致体现了如下价值取向，即达到利益平衡：一是在国际交往与合作中所要促进和维护的国际社会的整体利益：二是国家作为一个社会和实体的利益；三是具体案件中当事人任何一方的合法和正当的权益。这三个层次的利益关系并不能绝对地划分出一个效力层次，需在具体案件事实中加以详细分析。）第三，处理原则在变动过程之中是否有一定的限度？（在对传统冲突规范的“软化”过程中，新冲突规范的设置要遵守两个原则，即“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”。换言之，传统的连结点，如当事人国籍、住所、惯常居所、行为地等仍是新冲突规范的研究重点，只不过应更具综合性）依此思维路径，作为连结点因素之一的国籍，因各国法律政策的侧重点不同，致使其获得国籍的途径迥然有异。这种矛盾反映在国际民商事交往过程中，就使得各法律主体背负着双重国籍、多重国籍或无国籍之痛。在解决此类国籍冲突的原则上，经过几十年的国际法律实践，“国籍唯一”原则似已奉为解决国籍冲突原则的圭臬。但随着全球