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促进中药产业发展的专利制度研究 　　摘要：中药是我国独有的民族瑰宝，它有一套区别于西医的理论体系，这使得中药在现有的专利体系下难以得到更好的发展。目前，中药专利呈现出专利技术含量低、非职务发明高于职务发明、专利转化率低等问题。要解决这些问题就必须将中药现代化与专利制度相结合，通过构建合理有效的专利体系来发展中药产业。 　　关键词：中药专利；专利制度；专利审查；中药产业；中药现代化 文献标识码：A 　　中图分类号：D923 文章编号：1009-2374（2015）30-0005-03 DOI：10.13535/j.cnki.11-4406/n.2015.30.003 　　随着社会的发展，人们日益重视自己的生命健康，加之开发化合药的难度加剧、副作用日益明显等缺点，中药以其副作用小、容易开发等优点，逐渐被世界各国所重视。我国作为中药的发源地拥有着得天独厚的优势。据统计，全球中药市场份额一年约800亿关元，我国占10%。海外中药市场上，中国拥有专利权的仅0.3%，日韩占70%以上，日本中成药出口也占据全球市场（除中国）的70%。虽然中国中药专利的数量在逐年增长，但是中药专利仍存在专利技术含量低、低水平和高水平重复现象严重、非职务申请量过高等问题。 　　从《专利法》的角度，如何对中药专利进行有效保护，使中药产业成为支柱性产业成为了学界和实务界共同追求的目标。 　　1 我国现行的中药专利制度 　　几年前，学界一直在争论专利制度能否在中药上适用。直到现在这个争论仍在继续，但是笔者认为现在争论这些意义已经不大了。在乌拉圭回合谈判达成的Trips协议后，几乎所有的国家都认可了中药专利制度。直到2014年，我国对于中药专利已经陆续制定了《专利法》《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》《植物新品种保护条例》《药品行政保护条例》《中药品种保护条例》《新药审批办法》《药品注册管理办法》等与中药专利相关的法律法规。虽然在2014年7月24日国务院法制办已经结束了《中医药法（征求意见稿）》征求意见阶段，《中医药法》即将出台，但与发达国家相比，中国中药相关法律制度的规定还处于相对保守阶段。在我国，中药专利保护可分为三类：其一是与产品有关的中药发明专利保护，在这里又分为四小类，中药材中提取获得的单体、中药复方制剂、中药材、中药相关产品；其二是与方法有关的中药发明创造的专利保护；其三是与用途有关的中药发明专利保护。 　　2 中药专利存在的问题 　　2.1 新药审查与专利审查割裂 　　在实践中，中药企业一直流传着这样一句话：“一个专利保护，不如一个新药批文实在。”可见一部分中药企业中并不认可用专利制度来保护中药专利，药企认为拿到一个新药的生产批号比申请中药专利要好。究其原因：其一，在药品审批过程中，专利并不是申请生产批号的必备要求；其二，很多药企仍然认为行政保护可以替代专利保护，同时他们也喜欢通过行政保护的手段来保护自己；其三，很多药企希望用商业秘密的方式保护自己的药品；其四，发明人仍存在重成果、轻专利的现象。药厂、学校、科研院所占了70%的中药授权，而这里药企、学校、科研院所中大多都带有国有或者国营的性质，按照当前的奖励机制是《中医药专利管理办法》第21条的规定：“取得职务发明创造的专利权的中医药企事业单位，应依照《专利法》及其《专利法实施细则》的有关规定，发给发明人或者设计人奖金和报酬。一项发明专利的奖金不少于400元，一项实用新型或外观设计专利的奖金不少于200元。企业可将奖金计入成本，事业单位可从事业费中列支。”人都是关乎利益的，就目前的专利奖励机制实难从专利保护中获得更多的利益，这些原因使得中药界仍对专利保护存在抵制现象。 　　2.2 对中药现代化界定分歧影响了中药专利 　　中药如何现代化一直是中医界争论的焦点问题。现在对于中药现代化大抵存在三种模式：其一，属于理论改造派是在中医理论指导下的现代中药模式；其二，是在西医理论指导下的化学药模式其主要观点为有效成分说；其三，是在西医理论指导下的植物药（洋中药）模式。但是在目前的中药学界，普遍认为要在中医理论指导下才能实现中药的现代化。这是一个中药现代化争论的焦点，也是中药产业现在的症结所在。就是因为这一症结，导致了知识产权界对于中药专利是否能适用现行的专利产生了疑问。即使是国家知识产权局专利局医药生物发明审查部部长张清奎也曾在2005年时认为，传统中医药无法与现有的专利制度相容。同时目前很多研究者也认为因中药本身的特性和独特理论，现有的专利制度很难对中药专利进行保护。但是，这些观点都忽视了中药是一种药品，它本身就具有药品的特性，即通过药物的药效来治疗病症。用中药的话来说就是如何通过来药解决病位产生的病征，而用西医的话来说就是如何让有效成分准确地作用于靶点。这两者虽然表述方式不同，但