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半掩救济解决公司代理问题一个新思路 　　作者简介：熊海清，山东科技大学文法学院，2014级法律硕士（法学）。 　　摘要：《合伙企业法》相当于《水浒传》，讲究一个字――“义”；《公司法》则类似于《三国演义》，强调一个字――“忠”。公司就好比中国传统的家族，唯有“忠孝”，方能“持家远”。中国很难有像欧美和日本那样的大公司、大品牌，在很大程度上是因为没有做到“忠”。当然，在传统上，这一核心精神主要是靠人们的信念来保证和维持的，而到了高度发达、高度分化的当今社会，其保证则更多地是法律规则、法律技术的任务了。目前，绝大多数公司法学者都在研究如何通过制度设计来制约公司代理人的权限，从而使其忠于公司的价值和股东的利益，并得出了许多理论与实务操作上的成果。但尚没有学者从商业判断规则的角度作出思考。笔者通过研究发现，商业判断规则的两项制度功能可以从正面和反面同时起到约束代理人，使其忠实的作用，不失为降低公司代理成本的一剂良方。 　　关键词：公司代理成本问题；商业判断规则；制度功能；信赖利益 　　公司法是商法的核心，其在公司治理的制度设计上对公司的规范运作提供了良好的制度保障，从而在葆有公司价值和目的上发挥着其他法律制度所无可比拟的作用；也使得公司作为现代市场经济的细胞和主要主体，在增加社会财富，促进经济发展方面展现着巨大的力量。然而，经济人的理性与法律的理性并不往往是重合的。这在公司代理问题上体现得十分突出，即法律以理性的制度设计指引并期许公司代理人忠于公司的价值和公司股东的利益，也通过相应的制度如代理人薪酬制度、分红制度等给予代理人相应的酬劳。但代理人作为理性经济人个体的自利动机并不会因为法律的充分指引和合理期许而减弱，公司法上的契约制度、监督制度和激励机制也只能使其有所克制。而一些法外因素也往往诱使代理人规避自己的忠实义务。尤其是在资本市场和公司金融日趋复杂化的今天，公司代理人的这种自利性与公司价值与目的之间的分离趋势将越来越明显，公司法制度还能在多大程度上包容和化解这一矛盾将是公司法学者不得不面临的严峻形势和重要课题。 　　一、公司所有权与经营权分离所带来的代理成本问题 　　（一）作为理论前提的一个商法学上的悖论 　　公司法作为商法的核心具有财富法的性质，这一性质的重要体现之一就是财富的增长与所有权的分离，即财产的所有权与财产的经营权或者控制权是分离的。商法中之所以存在着权利分离现象，其根本原因乃在于商事关系作为一种营利关系，其目的在于营利。因此，商法上，为了使财产最大限度地发生增值，而不惜牺牲“体系上的优雅（structural nicety）”，以最大限度地使财富最大化（wealth maximization）①。赋予公司以所有权，公司将会获得极大的经营自主权，公司必然像所有人那样去经营管理财产。很明显，以所有人的身份去管理财产较之于单纯地利用他人财产（如民法上的他物权）所产生的激励（incentive）是完全不同的，因为民法上物权制度的基本功能只在于确认权利的归属，而作为商法的公司法上的产权关系则在于最大限度地扩张财富。 　　按照这一前提假设，公司代理人②应会积极地履行公司法所要求的忠实、勤勉义务，不致于会产生代理人问题，产生过高的代理成本――即代理人（雇员、经理人员及董事）偷懒、不负责任和以种种手段从公司攫取财富的行为。然而事实上并非如此，而且往往是完全相反，在我国的国企中这一问题显得犹为突出。这一前提假设基于商法财富法的性质和营利目的而认为将公司所有权与经营权相分离，赋予公司代理人以极大的经营自主权就会使代理人忠实勤勉地为公司创造财富，从而实现股东的股权的设想似乎过于简单。因为代理人往往并不是一两个人，而是一个人数众多的庞大群体。从公司成员的组成和关联人员来分析，基本地说，同公司相联的不同组成人员包括雇员、经理人员、董事、股东和金融及贸易债权人③。这些成员间的利益冲突是不可避免的，他们之间往往很难达成共识。因此，这一前提假设仅仅假定公司的财富生产功能，然后又单纯地研究对这一假想可以尽量增加的一定量的财富怎么进行合理分配，以满足股东作为剩余索取权的股权，并不具有足够的诠释力。 　　（二）代理问题产生的深层次原因 　　自从伯尔（Adolf Berle）和弥恩（Gardiner Means）④1932年发表了以公司治理为主题的重要著作《现代公司与私有财产》（The Modern Corporation and Private Property），并在其中得出关于市场经济条件下公司所有权与经营权相分离的著名论断，“事实上，从所有权中分离出来的经济权力的集中，已创造出许多经济帝国，并将这些帝国送到新式的专制主义者手中，而将所有者贬到单纯出资人的地位”之后，对公司代理人的无约束性的机会主义行为的考虑一直成为公司学说的一