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取消受贿罪中谋利要件对司法实践影响 　　摘 要:在收受型贿赂中,是否具备“为他人谋取利益”直接影响受贿罪的认定。关于谋利要件的定位,理论界存在着“旧客观说”、“新客观说”、“主观说”、“主客观相结合要件说”、“不要说”、“非法律要件说”等几种观点。对于是否将谋利要件作为受贿罪的构成要件,学界存废观点不一。笔者从刑法观念、与《联合国反腐败公约》规定衔接的需要、刑法可操作性角度主张废除谋利要件,并在此基础上进一步探讨如何解决司法实践中受贿罪与馈赠行为、诈骗罪区别等司法实践认定问题。 关键词:受贿罪;谋利要件;馈赠;诈骗 　　 　　我国《刑法》第三百八十五条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。”一般认为,利用职务上的便利索取他人财物的即构成受贿罪,不要求行为人为他人谋取利益。不论行为人在索取他人财物后是否为他人谋取了利益,均应以受贿罪论处。 　　[1]在收受型贿赂定性问题上,是否具备谋利要件,直接影响到受贿罪的认定。在司法实践中,新类型受贿犯罪给理论和司法实践造成一定困难,两高院于2007年7月8日联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中对一些新类型的受贿犯罪形式作出了明确规定,但该规定并不能涵盖所有司法实践中的问题,司法上仍存在混乱。 　　 　　 一、“为他人谋取利益”要件之渊源及定位 　　 　　古代法律一般未将谋利要件作为受贿罪的必备要件,而是作为法定加重刑。例如《唐律疏议职律篇》第一百三十八条规定:“诸监临主司受财而枉法者,一尺杖一百,一匹加一等,十五匹绞;不枉法者,一尺杖九十,二匹加一等,三十匹加役流”。[2] 1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》是现行刑法受贿罪规定的直接渊源。而两高院1989年发布的《关于执行若干问题的解答》更明确了司法实践如何操作,其指出非法收受他人财物,同时具备为他人谋取利益才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当、是否实现,不影响受贿罪的成立。 　　 从比较法角度,外国刑法关于受贿罪中的定义中只有极个别国家(例如俄罗斯)刑法规定“为行贿人利益”要件,绝大多数国家刑法的受贿罪都没有这一构成要件。 　　[3]例如日本刑法第一百九十七条一项规定:“公务员或仲裁人关于其职务收受或要求或约定了贿赂时,处五年以下惩役,公务员或仲裁人关于其职务接受请托收受或要求或约定了贿赂时,处七年以下惩役。 　　对谋利要件在犯罪构成中的定位,在理论界存在着“旧客观说”、“新客观说”、“主观说”、“主客观相结合要件说”、“不要说”、“非法律要件说”等几种观点。各种观点尽管在阐述有所差别,但出发点都旨在确立谋利要件在受贿罪犯罪构成中的地位,借此指导司法实践,但认识上不统一,造成司法实践认定上的混乱。 　　 　　二、“为他人谋取利益”要件存废之争 　　 　　理论界对谋利要件存废声已久。保留派认为保留受贿罪谋利要件,从构成要件上说明了行为人收受的财物与其具体职务行为之间具有“对价 ”或者条件关系。而在司法实践中,国家工作人员除了具备公职身份之外,还是普通公民,日常生活过程中人情交往、礼物馈赠难免发生,保留谋利要件一定程度上可以将人们正常礼尚交往排除在外,符合社会常理,也符合宽严相济的刑事法律政策。 　　但实践中存在一种感情投资行为。即行贿时并无明确的请托事项,其目的只是在于建立感情,为将来谋取利益创造条件,受贿人对行贿人的这种心态也是心领神会。收受贿赂后并不立即为行贿人谋取利益,一旦事情暴露,即以接受馈赠为名蒙混过关。5在这种情形下,收受礼物之人并没有为送礼人谋取任何利益,即使被查处,也难以用受贿罪定罪。但这类行为的社会危害性很大,有学者主张可以按照刑法第三百九十四条的规定以贪污罪处罚,但该条规定是针对国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公的行为。国家工作人员逢年过节,婚嫁丧葬收受礼物的行为,显然不能说是从事国内公务活动,以贪污罪认定很牵强。因此将谋利要件作为受贿罪的构成要件,会造成一些利用职务上的便利非法收受他人财物者逃避应有的惩罚。 　　我们主张废除谋利要件,理由如下:一,符合刑事立法观念。现代世界各国大都采取罗马法的立场,认为职务行为不能以利益为代价,成立贿赂犯罪,不以不当行使职务为要件;二,与《联合国反腐败公约》有关规定衔接的需要。公约规定公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处,以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。只要索取或者收受不正当好处的行为是与其职务行为相关的,就足以构成贿赂犯罪;三,增加刑法的可操作性。取消谋利要件,即国家工作人员只要收受了他人贿赂,不管是否实施了为对方谋取利益的行为,即可认定为受贿罪。这