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和谐诉讼模式司法能动性探索 　　[摘 要]司法的中立性、被动性和消极性是实现司法公正的前提和基础。但是过分强调司法的被动性、消极性，而弱化司法的能动性，将会导致机械司法、司法低能、弱化服务意识现象，不利于实现真正的司法正义。只有为被动性的司法权力注入一定的能动性，增强其活力，司法功能才会有效发挥。 　　[关键词]司法权的被动性；司法能动性；和谐诉讼模式 　　[中图分类号]D925.04　[文献标识码]A　[文章编号]1002-7408(2008)08-0089-03 　　 　　司法权的被动性是保持司法中立性、公正性的制度设计，但司法的目的是定纷止争，形成与维护和谐秩序，消极司法的态度已经不适应现代社会的要求，一味强调司法被动性将会遏制司法权力效能的正常发挥。我们应客观认识司法被动性的局限，寻找司法能动理论的科学依据，为被动性的司法权力注入一定活力，确保司法权力功能的有效发挥。 　　 　　一、司法权的被动性是司法的本性 　　 　　司法权是一种消极性权力。司法权的被动性指司法权在行使过程中，只能根据当事人的诉请中立地进行裁判。司法权的被动性要求法院的所有司法活动只能在当事人提出申请以后才能进行，不应该主动出击，而应被动地等待，即实行不告不理原则。没有当事者的起诉、上诉或者申诉，法院不会主动受理任何一起案件，也不能擅自变更当事人的诉请内容。 法国学者托克维尔指出：“从性质来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。如果它主动出面以法律的检查者自居，那它就有越权之嫌。” 　　司法权的被动性的制度设计价值在于三点：一是防止法官先入为主，确保裁判公正。司法权的被动性决定了法官必须处于一种超然的中立的状态，不偏不倚，以中间人的身份对案件做出公正、客观的裁判。如果法官主动地启动裁判程序，或者主动将当事人没有请求的某一事项纳入司法裁判的范围，必然使法官丧失居中裁判的立场，先入为主。对未请求司法救济、未经法定程序审理的事项，裁判者已有了自己的判断和价值取向，裁判结果何以公正?二是防止审判权的专横擅断。审判权的行使必须以诉权的行使为前提和依据，没有当事人的“告诉”，法院无从受理、审理和做出判决。一旦审判权偏离了被动性质，变被动为主动，对当事人的实体权利和诉讼权利进行干预，就会对当事人的合法权益造成损害，同时也有损司法权威。特别是在强调司法独立的今天，如何约束司法专横、避免司法权过度膨胀，是必须解决的问题。三是有利于双方当事人平等行使诉讼权利。当事人诉讼权利平等原则是民事诉讼法的一项基本原则。而司法权的被动性是贯彻这一基本原则的内在要求。要保证诉讼的公正，必须保障当事人双方对抗的公正，而司法权的被动性，是双方当事人平等地在诉讼中进行攻击和防御的重要保障。如果司法权丧失被动立场，主动地对当事人的权利进行干预，必然破坏当事人双方诉讼地位的平等性。并且“司法权的被动性在程序上给予了双方当事人同等的关怀和尊重，为双方平等地参与司法裁判过程，使双方能够对判决结果形成一种源自内心的认同、信任和尊重，从而提高司法公信力”。 　　 　　二、司法能动性是对司法权被动性局限的克服和弥补 　　 　　司法的中立性、被动性和消极性是实现司法公正的前提和基础。但是过分强调司法的被动性、消极性，弱化司法的能动性，必然会形成机械司法、司法低能、弱化服务意识现象，不利于实现真正的司法正义。司法能动性一方面强调法院在司法过程中，除了考虑法律规则以外，还要考虑具体案件事实、法律原则、案件的社会影响、道德、伦理、政策等因素，创造性地适用法律，理性地做出判断，从而适应并推动社会的发展；另一方面强调法院诉讼内外的帮助和服务。司法能动性能够克服并弥补司法权被动性的缺陷。 　　 　　(一)法律许可范围的创造性司法能弥补机械性司法的缺憾 　　司法能动性是以实践的法律方法追求法律的真理性价值，在法律的授权范围内创造性司法。因为“法律形式主义容易导致孤立、机械地理解法律，漠视条文背后的规范价值与意义。超越法律形式主义的进路就是要在司法实践中能动地理解法律。司法能动主义更贴近正义，不拘泥于条文和立法意图……”。立法确保司法有法可依，司法是实践法律、检验法律并发展法律的过程。“从法官在疑难个案中把握法律、解释法律，甚至超越法律条文制约的现实角度看，法官在为特定的当事人群体说法、造法，权力的性质具有创制的特征；而从法官说法的社会影响力和社会认同程度考察，法官充其量只是在为立法准备资料和经验。可见，同一种现象，从不同的视角切入，结论会是多么不同，这其中必定混杂有立法者对法官能动力量的主观期待”。法律不是抽象的