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大学章程软法及对应策略 　　[摘 要]大学章程条款由于法律结构缺陷、约略表达和概括词的语用模糊、行为主体模糊或缺失，导致其出现软法泛化现象，这会导致大学章程的效力和执行的可能性下降。章程软法的产生是人为因素所致，亦是章程制定体制和程序使然。 　　[关键词]章程结构；语用模糊；软法 　　[中图分类号] G64 [文献标识码] A [文章编号] 2095-3437（2017）03-0001-03 　　英国学者弗朗西斯?施尼德（Francis Snyder）认为软法（Soft Law）是没有法律拘束力但有实际效力的行为规则。[1] Linch Senden认为软法不具有法律拘束力，但却可能具有直接或间接的法律效果。[2]作为社会团体的内部规章，大学章程属于软法范畴。英国新分析实证主义法学流派的创始人哈特（H.L.A.Hart）认为，法律与语言的关系体现在四个方面：语境原则、多样性原则、语言的模糊性和语言的施事效用。[3]在制定程序上，除了其制定的主体和程序缺少国家意志（语境原则）而归属于软法范畴之外，在法理上，大学章程的法律结构缺陷和语用模糊也使章程沦为“模糊软法”，模糊软法难以执行，也就是言后效果（Per？鄄locutionary Effect）不产生或不存在。牛津学派的重要代表人物约翰?朗肖?奥斯丁（John Lang？鄄shaw Austin）在《如何用语言做事》（《How to Do Things with Words》）一书所言： “我们正是通过加深对语词的认识与理解，来加深对社会现象的理解。”纵观南京中医药大学章程和广州中医药大学章程，其条款法律结构有缺陷，而且章程表述存在语用模糊和缺失的软法现象，软法有沦为空文之虞。 　　一、条款结构要素缺失的软法 　　法律结构缺陷既包括原生性的缺陷，也包括人为的缺陷。[4] 南京中医药大学章程和广州中医药大学章程义务规范条款没有设定强制性义务或否定性后果。这一缺失，导致章程法律构成要件如假定条件、行为模式和法律后果的缺失，没有法律规则的必备构成要素[5] ，这种法律后果缺失的大学章程的“软法”难以实施。大学章程都规定了教职工和学生的权利、义务，但多是导向性、宣誓性和鼓动性条款，两校的授权性规范和义务性规范都存在法理逻辑结构缺陷，教职工和学生以及其他主体违反大学章程所应负的法律责任不完整，缺乏对法律后果的实现机制，追究责任的期限、程序、实施机关的逻辑结构缺失。从大学章程法律规则的逻辑结构角度看，其行?槟Ｊ剑ㄗ袷亍⒄湎А?爱护、维护、自觉、勤奋、恪尽职守、尊重、爱护、保护、促进）没有提供标准的范式，法律后果如积极的法律后果（激励机制）和消极的法律后果模糊甚至缺失，必然会导致哈特的“空缺性结构”所引起的法律虚无主义和极端主义。[6]“空缺性结构”会导致宽泛的解释空间，内容具有模糊性及易变性，这就人为地造成了规范的法律后果的缺失。 　　大学章程之“软”体现在其法律结构中没有科学完整的逻辑性，即没有相应的司法救济机制，或者是救济条款和措施模糊。“救济使实体权利的合法实现或义务的普遍履行成为可能。”[7] 尽管两所大学章程都有学生和教职工申诉权利的规定（广州中医药大学章程第七十二条、南京中医药大学章程第四十六条等），但是没有完全赋予教职工和学生完善和可操作性的事后救济制度，相关规定模糊缺失。章程没有规定申诉的时效、申诉处理委员会的日常办事处、救济措施表达模糊，更不用说司法救济措施了。如果没有具体化和明确化的救济措施，教职工和学生的权利就无法保障。 　　二、模糊语言的软法 　　“语言就是法律权力，权力因此既由法律实践的语言细节所决定，也决定着法律实践的语言细节。”[8] 大学章程规范难以尽数对应或规范所有的社会成员或行为主体的行为，也不可能十分准确地对大学章程的法律关系进行明确界定，所以必须运用模糊性的表达手段，旨在对应或包容无法准确界定的事物，使章程规范具有广泛的适用性。大学章程规范通过确立原则和立场，如广州中医药大学章程序言中“崇德远志、和衷有容、汲古求新、笃学精业”的大学精神，校训“厚德博学、精诚济世”以及育人理念“以人为本、德业双修、全面发展”；南京中医药大学的“自信、敬业”的校训精神，“仁德、仁术、仁人”的教育理念。这些宽泛的原则和立场要求相关主体为或不为某种行为，通过为其提供导向性的方式来施加影响，促使其做出有利于大学正常运作的行为，这种原则性和导向性的规范往往是语义模糊的词语。但是由于章程措辞不规范而产生模糊的大学章程规范，会导致章程含义不明确，同时也会造成权利义务的模糊。皮尔斯（Peirce）认为模糊词语包括模糊（Fuzzi？鄄ness）、含糊（Vagueness）、概括（Generality）。法治精神要求立法语言的准确性，“用清楚、具体、明白无误的立法语言文