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浅析上市公司独立董事义务 　　摘 要：作者认为，随着独立董事制度的发展，近年来大部分学者对上市公司独立董事进行了评析，但大多是围绕独立董事在公司中的作用展开。本文试图从公司、上市公司、独立董事的概念出发，结合各国相关理论，对上市公司及上市公司独立董事的特征进行分析，从一般义务和特殊义务两方面阐述上市公司独立董事的义务。 　　关键词：上市公司；独立董事；义务 　　一、上市公司独立董事一般义务 　　我国《公司法》第一百四十八条和一百四十九条规定了董事、监事和高级管理人员的勤勉义务和忠实义务。《指导意见》也原则性地规定了： “独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。” ① 　　（一）勤勉义务 　　我国现行法律法规关于勤勉义务的规定较为简单。根据《指导意见》的规定：“独立董事应当按照相关法律法规、本指导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。”而美国新泽西州最高法院给“勤勉义务”下的定义是：“公司董事必须以诚信履行其义务，表现出处于类似位置的通常审慎者在类似情况下所表现出来的勤勉、谨慎或技能。”②本文采用的勤勉义务，是指董事、监事和高级管理人员处理公司事务必须出于善意，并尽到普通谨慎之人在相类似的地位和情况下所应有的合理的谨慎、勤勉和注意。勤勉义务的一般标准包括三个方面：①善意；②应当像出于类似位置的普通谨慎人那样在类似情况下所应尽到的注意；③需合理的相信其行为是为了公司的最佳利益。 　　（二）忠实义务 　　我国《公司法》第一百四十九条用禁止性规定的方式列举了八款违反忠实义务的行为，其中最后第八款为兜底性条款。而在美国，忠诚责任要求董事和高级管理人员不得为个人的私利而损害公司的利益，而勤勉责任则要求董事和高层领导正确决策。③忠实义务，是指董事、监事和高级管理人员管理经营公司业务、履行职责时，必须代表全体股东为公司最大利益努力工作，当自身利益与公司利益发生冲突时，将公司利益放在优先的位置。 　　违反忠实义务的行为主要表现在两个方面：①董事、监事、高级管理人员将自己的利益置于股东和公司利益之上；②董事、监事、高级管理人员利用职权为自己谋取私利。 　　二、上市公司独立董事特殊义务 　　独立董事作为“特殊的”董事，除了应履行一般董事须履行的勤勉和忠实义务外，基于其自身的特点，《指导意见》第六条第一款规定了独立董事应当向董事会或股东大会独立发表意见的六款事项，除此之外，本文认为独立董事还应履行以下三项特殊义务： 　　（一）充分协调公司机构之间、股东和其他利益相关者之间及其相互之间的关系 　　基于独立董事制度设置的目的及独立董事的独立性，独立董事应认真履行该义务。独立董事制度最初出现在美国，后英国仿效美国适用该制度，随后在英美法系国家的普遍推广。在一元制国家，监事会来源于董事会，其监督职能的发挥容易受到限制，导致公司实际被部分大股东控制的局面。独立董事制度的设置，就是为了预防或避免这种局面的出现。这样一来，通过在原有基础上增设外部董事，独立地管理公司，可以在一定程度上达到防范“内部人控制”的效果。作为增设的外部董事，其有义务充分发挥自身的优势，充分协调公司机构之间、股东和其他利益相关者之间及其相互之间的关系。 　　首先，从传统公司法理论来看，公司的出现和存在，是为了使全体股东利益实现最大化。因此，公司内部的各组织机构，包括各董事、监事和高级管理人员，都应当充分考虑股东的利益，为股东服务，一切都以全体股东利益最大化为目标。按照这一理论，在公司经营过程中，董事只能根据股东的意志来对公司进行管理，独立董事作为董事，当然也受到这样的限制。而众所周知，在上市公司中，不可能每一位股东都参与到公司的经营中，由此带来的后果是，上市公司被部分股东所控制，独立董事的监管职能被架空，形同虚设。 　　其次，根据委托代理理论，董事会具有解决股东与经理人之间代理问题的机能，达到有效反内部人控制的目标。独立董事作为董事会的一员，其独立性使得其能够更好地协调公司的组织机构之间、股东和其他利益相关者之间及其相互之间的关系。在公司的重大事件上，独立董事能够从客观出发，缓解股东与公司管理机构之间的代理冲突问题，并能够在公司业绩下滑时，及时更新策略，改善业绩。当公司的大股东企图利用控制权侵犯中小股东的利益时，其他股东就会利用投票权选取能够代表其利益的独立董事。此时独立董事就应当扮演好其协调角色，充分代表中小股东的利益，防止内部人控制。 　　（二）咨询专家和监督公司的运营，加强对市场和公司的了解 　　首先，独立董事应明确自己在公司中的定位――独立董事应为董事会决策过程中的监督者。独立董事作为董事，其主要工作应是参与董事会决策。我国独立董事制度的“立法原意应是将独立董事定位为在董事会决策过程中的