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意思自治原则在涉外离婚领域适用 　　摘要：国际私法中的意思自治即当事人双方有权自行选择某个法域的法律来调整其法律关系。从婚姻关系的性质以及更好地体现当事人婚姻自由和身份平等，实现冲突正义和实体正义的价值目标，保证法律适用结果的确定性、一致性与可预见性等角度考察，涉外离婚领域适用意思自治原则有合理根据。意思自治在涉外离婚领域表现为直接选择与间接选择，代表了离婚法律适用的发展方向。意思自治在涉外离婚中适用的限制，一方面体现在选择法律的范围、方式、时间，另一方面体现在传统法律适用制度的运用以及意思自治的辅助地位。我国冲突法立法应该在离婚问题上接受当事人意思自治，并且允许当事人默示选择法院地法。 　　关键词：意思自治原则；涉外离婚；直接选择；间接选择；冲突法立法 　　中图分类号：D997　文献标识码：A　文章编号：0438-0460{2011)01-0046-08 　　 　　国际私法中的意思自治即当事人双方有权自行选择某个法域的法律来调整其法律关系。意思自治体现了私法的核心价值，“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权力，它的核心是尊重当事人的自主意思。”一般来讲，意思自治原则主要适用于合同领域，但扩张当事人意思自治原则的适用范围，是当前国际私法立法的一个发展趋势。与此相适应，当事人意思自治也成为国际婚姻家庭法讨论的问题，肯定其在婚姻家庭领域适用的判例和立法逐步增多。尤其根据意思自治确定离婚的准据法被认为是“一个惊人的发展”。那么，产生这种发展变化的原因何在?立法又如何在涉外离婚中规定法律选择?离婚当事人选择法律会受到怎样的限制?我国立法关于涉外离婚的法律适用是否及如何采用意思自治?这是本文探讨的焦点所在。 　　 　　一、缘何：意思自治原则在涉外离婚领域适用的理论基础 　　 　　意思自治是契约自由观念的产物，它成为合同法律适用的基本原则，具有充分的合理性。然而，意思自治原则何以在涉外离婚中适用? 　　 　　(一)婚姻关系的性质与离婚的法律选择 　　婚姻关系是一种什么性质的法律关系，有不同的理论主张。在西方国家产生并至今仍在法学界占统治地位的是“契约说”，即认为婚姻是一种契约。当然，这种契约不同于民事契约，具有伦理性与制度性。中国婚姻法学界关于婚姻关系性质的通说是“身份关系说”，认为婚姻法律关系本质上是一种人身关系，婚姻双方在财产上的权利义务附随于人身上的权利义务。[。’离婚是配偶双方依据一定的法律程序解除婚姻关系的行为，解除了由结婚而产生的权利义务关系，男女双方在身份和财产上的关系都发生变化。 　　如果把婚姻看做一种特殊的合同，则结婚是缔结合同，离婚是解除合同。从该意义上讲，婚姻的双方当事人可以选择适用于婚姻的法律，包括将所选择的法律适用于离婚。因而，离婚领域引入意思自治是可行的。如果认为婚姻关系是身份关系，身份关系多与一国的社会风俗、历史传统、宗教信仰有关，有关人身关系的权利义务是法定的，不是当事人意定的，国际私法身份关系多适用当事人的属人法。但是，具有人身属性的不仅仅为婚姻关系一种。从立法和实践看，对于扶养，因不少国家有扶养协议制度，允许当事人选择准据法是有理由的。如荷兰学者认为：由于荷兰法允许当事人签订与成文法律规则不同的扶养协议，在国际私法中采取当事人意思自治就是理所当然的了；1997年荷兰高等法院在一个扶养案件中也采纳了当事人意思自治。 　　在20世纪后半期，瑞士、意大利以及美国的一些州立法确定了当事人有权选择遗嘱继承的准据法，1989年海牙《死者遗产继承法律适用公约》采用有限的意思自治。扶养与离婚均属亲属法调整范畴。正如有的学者所言，亲属法所调整的，既包括亲属人身关系，也包括亲属财产关系――尽管亲属间的财产关系是以人身关系为其法律基础的。而法定继承原为亲属关系，当代亲属法虽不以继承关系为其调整对象，但继承关系是以亲属关系为其基础法律关系的。由此可见，扶养与继承或属于亲属关系，或与亲属关系有关，都涉及人身关系。既然在这些领域能够在一定程度上采用意思自治，具有人身关系属性的离婚问题适用一定范围的当事人意思自治，从理论上来说也应该没有多大问题。 　　 　　(二)离婚自由与离婚的法律选择 　　离婚自由即配偶有依法解除婚姻关系的自由，意味着婚姻当事人享有决定其婚姻关系保持与否的选择权。离婚自由是人类经不懈追求而逐步实现的。它已为国际人权公约所确认，是重要的人权之一；它为各国亲属法所接受，是婚姻自由制度中不可缺少的内容；它为各国离婚法所肯定，成为婚姻制度的核心价值。 　　在离婚自由原则下设置的离婚制度，如在离婚的标准上，用无过错离婚理由取代过错离婚理由，以婚姻关系已经破裂至无法继续共同生活为唯一离婚标准。破裂主义离婚标准尊重当事人的离婚意愿，该标准已成为离婚自由的基本特征，也是各国离婚立法