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“微博打拐”侵权与否的法律分析 　　摘 要 本文对目前“微博打拐”活动开展的形势进行了研究，总结社会各界对这一现象的看法。通过对侵权行为和微博侵权行为的法律界定，并根据我国《侵权责任法》所规定的侵权行为构成的“四要件说”对“微博打拐”是否侵犯未成年人肖像权和隐私权这一问题进行了界定和分析,从立法、执法两个方面提出了一些完善建议，以期“微博打拐”能在合理的法律框架内更加顺利的发展。 　　关键词 微博打拐 侵权行为 隐私权 肖像权 　　中图分类号：D923.4 文献标识码：A 　　一、微博侵权行为的界定 　　微博侵权是一种现代新型的侵权行为，是微博用户在自己的微博上通过语言或图片的方式侵害了他人的合法权益。由于没有具体的法律规定对微博侵权界定的问题做出规定，因此，我们只能将一般侵权行为结合微博自身的特点来界定微博侵权行为。可见，微博侵权行为是一般网络侵权行为的延伸，一般侵权行为的构成要件也可适用于微博侵权行为。 微博侵权行为的构成要件主要包括以下三方面： 　　第一，有微博侵权行为及其损害结果的存在。损害结果主要是指，微博博主发表微博的内容给他人造成了物质上或者精神上的损害。我国宪法规定公民有言论自由的权利，而微博的自由性和专属性也给予了人们实现这种权利的途径，公民在微博上发表言论及上传照片属于个人意思自治范围，不应受到任何限制和约束，但是，博主在自由表达个人意愿的同时，发表的内容也应不违背国家法律法规的规定，要在法律允许的范围内自由表达意愿，同时要符合公序良俗，遵守社会秩序，如果违反了法律法规或者扰乱了社会秩序，就要承担相应的法律责任。 　　第二，微博侵权行为与损害结果之间存在因果联系。侵权行为与损害结果之间存在因果联系是指侵权行为与损害结果之间存在必然的、直接的联系，它是侵权责任成立的前提条件。但在微博侵权行为中，由于网络的开放性和共享性，并且微博具有极强的时效性和传播的广泛性，微博的内容可以短时间内被网友广泛转发，因此，笔者认为在认定微博侵权和损害结果的因果联系时，不必非要像一般侵权行为一样，探究具有决定性的、最接近、最直接的原因，只要能够证明微博侵权行为与损害结果之间有联系就应当认定因果联系的存在。 　　第三，微博侵权行为人具有过错。过错包括故意和过失两种情形。故意是指行为人在主观上具有侵害他人合法权益的目的，从而有意识的在微博上发表不利于他人的言论或者图片的行为。过失是指侵权行为人无意识的或者由于未达到一定的自律程度而使微博的内容损害了他人的合法权益。总之，不论故意还是过失的过错，只要是侵权行为人由于个人微博的内容给他人的合法权益造成了损害，都应当承担侵权责任。 　　二、“微博打拐”是否侵权的可能性分析 　　一方面，源微博照片或者个人信息的发布是经过未成年人的监护人同意或者授权的，则照片和个人信息一定是真实的，该乞儿也一定是被拐卖儿童。此时，又存在以下三种情形。第一，源微博博主肯定不构成侵权行为；第二，在现有法律框架下，转发者在转发过程中，必须声称已确认来源真实且经过监护人的同意或者授权，但如若因此产生侵权后果，愿意承担侵权责任，则此种行为不构成侵权行为，反之，则构成；第三，如果转发者在转发过程中利用照片或者个人信息假借宣传公益达到牟利目的，或者直接对乞儿进行恶意诋毁的，存在故意的过错，一定构成侵权行为，甚至有可能上升至犯罪。 　　另一方面，源微博是未经监护人同意或者授权的，那么就存在两种情形。一种是源微博信息虚假，该乞儿并非被拐卖而来，那么，无论是源微博博主或是转发者，无论出于公益目的、牟利目的还是恶意诋毁的情形，都构成对改名儿童肖像权或者隐私权的侵犯；另一种则是源微博信息真实，从现有法律来看，的确构成侵权行为，但除去牟利和恶意诋毁一定构成侵权甚至于犯罪的情形，绝大多数为了打击犯罪的源博主和转发者，在情况紧急、无法与其监护人取得联系的，或者因自律不够，随手拍一时疏忽的情况下发布或者转发打拐微博，最终又的确达到了打击犯罪、解救被拐乞儿目的的，是否还应认定为侵权行为，可以说如被追究，很难胜诉，但的确属于法律空白。 　　目前，以“微博打拐”侵犯乞儿肖像权和隐私权来进行诉讼的案件还没有发生，如果都是以打击犯罪、拯救被拐儿童为目的的，基本上以此为由进行诉讼胜诉的可能性也不大。问题就在于，随着“微博打拐”活动越来越受到广泛关注，产生的社会影响力越来越大的情形下，是否会有不良居心的人加以利用进而真正侵犯着这些未成年人的权益，作为中间人的转发者的行为究竟能否被认定为侵权等等。想要从根本上解决这个问题，要从立法和执法等多个角度来考量。 　　三、合理规避“微博打拐”法律问题的可行性建议 　　“微博打拐”是否涉及对乞儿肖像权和隐私权的侵犯，同时，法官在一定范围内有自由裁量权，在此情况下是否应该对此类行为给予处罚，