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我国期待可能性理论思考及重构 　　[摘 要]期待可能性理论是大陆法系犯罪构成体系中有责性的一个要素，是指在实施行为当时的具体情况下，能期待行为人作出合法行为的可能性，核心是“法律不强人所难”。近年来，把期待可能性引入我国犯罪构成体系的呼声渐高，但是究竟应该作为哪个要素进行规范，也是应该予以考虑的，并且针对司法的现状，应该以法定的形式予以确定。 　　[关键词]期待可能性 责任阻却事由 　　作者简介：闫巍（1982―），女，黑龙江省哈尔滨人，上海大学法学院研究生，研究方向：刑法学。 　　 　　一、期待可能性学说的理论根据 　　期待可能性理论的哲学根据在于人的意志相对自由。日本学者平尾靖在他的《违法犯罪的心理》指出“人的意识和行为在某种程度上是自由的，在某种程度上是必然的。然而既没有自由，也没有绝对的必然。……无意识的深处，可能存在使自我的意识作用遵循某一方向的无意的必然性。”按照古典学派的观点，人是有意志自由的，犯罪是理性人的自由意志的产物。今天的学者大多是把自由意志和环境等客观因素结合，承认人在一定条件下具有按照自己意志选择行为的自由，因此，在行为人能选择时，却通过自己的意志实施了犯罪行为，就要承担刑事责任，反之，就出现了期待可能性的存在情况。 　　期待可能性理论就其伦理学根据而言，体现了刑法的人道性和谦抑性，刑法的人道性要求刑法体现宽容和道义，不能偏离人的本性；而谦抑的刑法要求在把某一行为定位犯罪并加以处罚时，必须是运用其他手段无法解决该行为所造成的后果的时候，即“该行为具有相当程度的社会危害性，并且，作为对危害行为的反映，刑罚应当具有无可避免性”。[1]正如日本刑法学家大?V仁所说，“期待可能性正是想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”。[2] 　　 　　二、关于引进期待可能性理论 　　近年来，很多学者主张我国刑法体系也应当引入期待可能性理论，以解决司法实践中一些棘手问题。观点一认为，应将期待可能性理论置于我国犯罪构成理论的主观要件中，使罪过包括作为基本因素的故意、过失和作为评价因素、前提因素、消极因素的期待可能性。观点二认为，按我国犯罪构成理论，期待可能性是刑事责任的构成要素，刑事责任能力应包括刑事责任年龄等积极的原则和期待可能性这一消极的例外的要素。[3]但也有学者认为，期待可能性理论实际研究的是犯罪构成要件，我国刑法中的故意或过失本身便是事实与规范评价的统一，已完全体现了期待可能性的思想，没有必要将其引入我国犯罪构成理论。[4] 　　我国刑法中的故意或过失虽包含期待可能性的某些思想，但不能体现期待可能性思想的全部内涵。所以，我国犯罪构成理论体系引入期待可能性思想还是很有必要的。但是对于现在把期待可能性引入刑法的呼声渐高的趋势，我们对待期待可能性的态度也必须谨慎。全部照搬期待可能性理论很难与我国犯罪构成理论契合，因为以“行为时无法期待行为人做出合法行为”为由，排除行为人行为的违法性，难免会对以“社会危害性”为基础的犯罪理论造成冲击，与罪刑法定原则背离，产生削弱刑法的一般预防效果。在具体运用期待可能性理论时，也要严格限制期待可能性的适用范围。期待可能性是在肯定行为违法性的基础上，对行为时的附随情状所给予的特别考虑。 　　 　　三、期待可能性的构想 　　在我国传统的耦合式犯罪构成体系中，与大陆法系层层递近的犯罪构成体系是不同的，作为主体方面的刑事责任，与大陆法系的有责性是有很大区别的，在大陆法系国家违法性与有责性作为两个不同层次，对行为进行考察，违法与犯罪是分开的，行为即使违法，但是如果不符合有责的条件，那么就能够阻却责任的发生，不产生责任的后果。但是在我国，刑事责任是犯罪的法律后果，只有在行为人构成犯罪的前提下，才有刑事责任问题，犯罪就必然要承担刑事责任。并且，我国刑法中考察刑事责任能力是围绕犯罪主体进行的，包括刑事责任年龄等元素，但是期待可能性是一个与周围客观环境密切相关的概念，按照通说通常人标准说的论述，主要考虑犯罪行为发生时的客观情况，而不是对行为人的本身进行考察，所以，把期待可能性作为刑事责任的构成要素，与刑事责任年龄等积极的原则并列，作为消极的例外的要素并不是很合适的。 　　根据我国的现状，首先，把期待可能性作为“超法规”的责任阻却事由是不可取的，由于我国“国家本位”的刑法文化传统，在人们的思想中，“惩治犯罪”是刑法的首要任务，如果把期待可能性作为酌定情节进行量刑，无疑是给司法系统出了难题，法官的自由裁量权过大，在无法可依的情况下，法官难免会受“宁枉不纵”观念的影响，对原本存在“适法期待不能”的案件，不能很好的进行衡量，期待可能性形同虚设。 　　所以，只有把期待可能性设定成法定的阻却事由，并且可以尝试在不改变我国犯罪构成体系的前提下，进行思