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指导性案例参照效力与适用问题研究 　　摘要：指导性案例中具有后案参照力的内容是多元而非一元的，不同内容所具有的后案参照效力并不相同，有制度性参照与非制度性参照之别。制度性参照的对象是体现为裁判要点的裁判规则，非制度性参照的对象是具有主观性的裁判方法、法律思维、事实认定和法律适用的方法等。制度性参照具有强制性，其参照方式是全有或全无的规则式的参照；非制度性参照不具有强制性，其参照方式是原则式的参照。裁判规则仅对类似案件的处理具有参照力。作为后案与指导性案例相似性判断标准的案件事实必须是经法庭审理认定的、经抽象处理的、与案件争点相关的必要事实。由最高人民法院统一提炼裁判要点具有合理性，但未来应赋予案件审理法官初步提取裁判要点的权力，而且裁判要点的提炼不宜超出案件的争点范围。 　　关键词：指导性案例；制度性参照；非制度性参照；裁判要点；相似性判断 　　一、问题的提出 　　由于立法者的有限理性和表述法律规则的语言所具有的开放性结构，立法既无法为所有应当受法律调整的社会关系制定规则，也无法保证所制定的规则都能够准确地描述所适用的社会关系，因此成文法不可避免地存在法律规定完满性的缺失以及法律规则规定得过于原则、存在模糊和歧义的不足。这增加了审判实践中不同法官对具有相同或相似事实的案件作出不同甚至截然相反的判决的危险。而“同案不同判”的现象会破坏法律适用的统一性，损害司法的权威性和公信力。因此，“为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”.2010年12月最高人民法院“就开展案例指导工作”发布了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）。 　　《规定》第7条规定，“最高人民法院发布的指导性案例，名级人民法院审判类似案例应当参照。”从2011年12月20日发布第一批指导性案例至2015年10月，最高人民法院已经先后发布了十批共计52个指导性案例，这些指导性案例从类型上看，几乎涵盖了除宪法以外的所有部门法，而且指导性案例从来源上覆盖了从基层法院到最高人民法院的生效判决，在审判程序上也涵盖了一审、二审、再审案件，这其中既有实体问题，也有程序问题。然而，对于如何理解“应当参照”指导性案例，指导性案例在对于后案的指导性上有何效力，理论与实务界有不同观点。归纳起来，主要有以下三种学说：一是事实拘束力说。这种观点认为，指导性案例不具有正式法律渊源的地位，不能作为后案法官处理类似案件的裁判依据，不具有规范拘束力，但指导性案例对类似案件的处理具有事实上的拘束力，后案法官应当参照指导性案例进行判决并在判决说理部分引用指导性案例以增强说理，否则没有正当理由拒不参照指导性案例的，将构成当事人上诉、申诉的理由，上级法院也可据此撤销判决。二是行政拘束力说。该观点认为，指导性案例在生成机制上并非是依靠审级控制的司法权运作的结果，而是最高人民法院依靠其作为所有法院的上级法院的行政权运作的结果，其所具有的是一种行政上的拘束力。三是规范拘束力说。这种观点认为，指导性案例属于最高人民法院通过个案行使法律解释权的产物，具有间接的授权依据，其已经成为司法裁判中附属的制度性权威并具有弱于制定法和司法解释的规范拘束力，可以作为法官处理类似案件的裁判依据。同时，最高人民法院应该扩大司法解释的范围，将指导性案例作为一种新的司法解释并赋予其规范拘束力。 　　我们认为，指导性案例的效力形态应该是建构在其类型基础划分之上的多层次的、强弱有别的参照力体系。具体而言，可将指导性案例依据其对法律发展程度的不同划分为造法型、释法型和法规范重述型指导性案例，三者分别对类似后案的处理具有弱的规范拘束力、事实上的拘束力和不具有拘束力但具有参考价值的不同效力形态。 　　按照《最高人民法院关于案例指导工作规定实施细则》（以下简称《细则》）第3条的规定，指导性案例在结构上包括了指导性案例的标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果和裁判理由以及附注。与一般的判决书相比，指导性案例除对基本案情进行了剪裁之外，为了便于后案法官参照，还增加了案件编号、裁判要点，并将裁判结果和裁判理由的位置进行了调换。在指导性案例的这八个部分中，除案件标题、关键词外，其他部分均不能直接排除其具有参照力的可能性。可见，在一个指导性案例中，具有后案参照力的内容是多元而非一元的，这些具有后案参照力的内容不可能都具有相同的参照效力。因此，尽管上述根据指导性案例的类型划分来探讨指导性案例所具有的后案参照力形态，对于明晰《规定》第7条的“应当参照”的准确事实含义具有重要的参考价值，但除此之外，从指导性案例中具有后案参照力的不同内容对类似案件处理的效力差异上探讨指导性案例的参照效力，更能深入、精确地理解其后案参照力，更有助于司法实务中的“参照”。 　　二、指导性案例中具有参照力内容的识别