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政府行政不作为责任分析 　　摘 要 “三鹿奶粉门”备受瞩目,最后以三鹿集团的宣告破产草草结案。在被受关注的赔偿中,作者认为当三鹿奶粉存在严重的质量瑕疵时,质检总局对于自己的行政不作为应承担因侵权产生的国家赔偿责任,并提出《侵权责任法》中应该规定有关国家赔偿责任。 　　关键词 行政不作为 三鹿 质量 责任 　　中图分类号:D922文献标识码:A 　　 　　“三鹿奶粉门”事件已经过去一段时间了,随着田文华等20余人追究刑事责任,三鹿集团的破产拍卖,这件一时闹的沸沸扬扬的事情似乎沉淀下来。2009年11月20日石家庄中院的一纸判决,宣告三鹿集团破产财产的最终分配完成,其对普通债权的清偿率为零。这表明30万肾结石儿童已无法从三鹿获得任何赔偿。从三鹿奶粉事件中反映出来的法律问题,值得我们深深的思考。 　　众所周知,三鹿奶粉是国家的免检产品,免检认证制度对消费者起着信誉担保的作用,是国家机关对企业产品质量的“背书”。值得思考的是,当三鹿奶粉存在严重的质量瑕疵时,质检总局对于自己的行政不作为是否应承担因侵权产生的国家赔偿责任?各地政府对因三鹿奶粉致病的幼儿根据病情给予两千到三万的补偿并承诺免费医治到18周岁,但若受害者家属不接受该赔偿协议,又将如何寻求法律救济?笔者认为从民事权利的救济中探讨更为合适。 　　一、 质检总局应当承担侵权的国家赔偿责任 　　“三鹿奶粉门”事件发生后,国家质检总局一直就其是否应当承担责任采取回避不回应的态度,甚至为自己不承担责任辩护,理由是:国家免检行为不具有违法性。笔者认为,国家质检总局对部分产品采取的免检认证,使得部分产品免于检测,最终造成消费者人身财产损害的,符合侵权行为的构成要件。具体理由: 　　(一)消费者人身、财产遭受严重损失。 　　据不完全统计,目前至少有6名婴幼儿童因为没有及时救治而死亡,部分患儿因泌尿系统结石正在医院接受治疗。虽然国家出台了免费检测、治疗结石儿童的方针措施,但是据媒体报道,医院却拒绝治疗一些症状较轻的患儿,要求患儿回家采取保守治疗的措施。法律所捍卫的最高利益人格权就这样无情的被践踏。由于食用不合格的奶粉,已经对超过30万的儿童身心造成巨大的损害,也不可避免地对其监护人造成财产和精神的损害。 　　(二)质检总局对三鹿奶粉免于检验的行政不作为的违法性。 　　行政不作为,即当为而不为,具体是指行政主题负有某种作为的法定义务并且具有作为的的可能性,而在程序上逾期有所不为的行为。一般而言,国家行政机关是有权力依法制订、修改、或者废除行政法律规范包括规范性文件,这种权力是行政机关的自由裁量权,但是在特定的情况下,这种自由裁量权也包含着一定的法定义务,此时行政机关必须行使这种权力,否则就造成行政不作为。行政不作为的行为分为具体的行政不作为和抽象的行政不作为,认定政府行政不作为是否违法的前提是该行为属于抽象行政行为。国家质检总局对三鹿的免检申请予以批准并对其不实施检测,属于制度设计的问题,应该是抽象行政不作为行为。 　　质检总局对免检产品免于检测,违反了其的法定职责。我国的《产品质量法》规定:国家对产品质量实行以抽查为主的监督检查制度,对可能危及人身、财产安全的产品,影响国计民生的重要工业产品以及消费者、有关组织反映有质量问题的产品进行抽查。因此,质检总局作为国家的产品质量监督检验的主管部门,负有检验三鹿奶粉的质量,保证三鹿奶粉符合卫生标准及质量安全的法定职责,应当有所作为而不为,这是对自身职责的违反。行政机关的行政职权只能有立法赋予,而不能由自身创造、设立、放弃。 　　而行政机关自身制订的《免检办法》不能成为质检总局对三鹿奶粉免于检查的行政不作为合法性的理由。因为不管指定任何一种制度或办法,都只能是质检部门更好地履行法律赋予其自身职责的一种管理手段,而并不能成为其逃避法定义务的一种抗辩理由。推行的免检制度是为了集中有限的人力和物力到更需要被监管的地方,而一般获得免检认证的都有较好的市场口碑并取得良好的市场信誉。然而后续的监督措施的缺失导致了一些产品生产者钻免检制度的空子,造成了这样的悲剧。这充分说明了在市场的诚信环境尚未建立起来的情况下,缺乏相应保障机制的免检制度必然成为一些惟利是图者的挡箭牌。有学者认为:“免检制度不仅与我国的《产品质量法》不衔接,而且制度中赋予政府的权力恰恰与现代法律原则相抵触。”因为“《产品质量法》从未提及免检的内容”,“对产品免检属于豁免,这种豁免意味着国家机关放弃了自己的职责,但国家机关是不能进行自我免责的。这种放弃对部分产品的监督检查权是缺乏法律根据的。因此,笔者认为,质检总局没有履行《产品质量法》规定的抽检义务,是对自身职责的一种懈怠,该行为具备违法性的特征。 　　(三)国家质检总局的行政不作为和消费者的损害结果之间有因果关系。