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期待可能性理论合理性及其判断标准经济分析 　　摘 要:期待可能性理论是刑法理论中的一个重要问题,对大陆法系的刑事立法和司法都有着深刻的影响。对期待可能性理论的合理性及其判断标准进行经济分析,是法经济学和具体刑法学理论的结合,有别于传统刑法学研究方法。在运用法律的经济分析方法时,将非理性因素纳入到经济分析中,以弥补传统法经济学分析方法之缺陷。 　　关键词:经济分析方法;期待可能性;合理性;判断标准;非理性因素 　　中图分类号:DF61 文献标识码:A 文章编号:1674-4853(2009)02-0056-06 　　 　　通说认为,期待可能性是指在行为当时的具体情况下,能期待行为人作出合法行为的可能性[1]78-81。然而刑法学界对期待可能性理论的看法不一,主要争议集中在其是否合理,以及如果合理应采用何种判断标准等问题。法经济学是法学和经济学相结合的产物,是“用经济学的理论和方法来分析法律结构和法律问题的一门交叉学科”[2]。本文试用经济分析方法分析期待可能性理论中存在的问题,为解决具体刑法问题提供一种新的思路,也是对传统刑法学研究方法的一种有益拓展和补充。 　　 　　一、期待可能性理论合理性的经济学分析 　　 　　近年来,我国刑法学者开始对期待可能性理论进行研究和探讨,并尝试引入该理论,那么该理论是否合理是其能否存在的前提。笔者认为,期待可能性理论发展到现在,已有一百多年的历史,经久不衰且具强大的生命力,证明其本身蕴涵着内在的价值。一般论者多从其哲学渊源、人性渊源和法学渊源等来论证其存在的合理性,实际上,也可以运用经济学分析方法来研究期待可能性理论存具的合理性。 　　从法经济学的角度来讲,刑法的目的是强迫罪犯全面考虑其行为的成本[3],也就是说刑法必须对犯罪产生威慑作用。根据等威慑线模型[4]386,见图1: 　　 　　如果S=刑罚惩罚的严厉程度,P=犯罪行为被惩罚的概率,C=预期惩罚成本,那么预期惩罚成本等于惩罚的概率乘以其严厉程度,即C= P*S,如图1所示,曲线代表了具有预期惩罚的确定性和严厉程度组合,在曲线的任意一点上,其惩罚成本都是一样的。因此沿着曲线的惩罚概率的变动恰好抵消了惩罚严厉程度的变动。然而,从D1线上的一点向更高的D2线移动说明预期惩罚成本增加了,即C’= P*(S+△S)。纵轴表示惩罚的概率即惩罚的确定性,其实质是表明惩罚成本中司法成本的开支情况,惩罚的确定性越高,司法成本越高。横轴表示惩罚的严厉性,表明对犯罪权益的剥夺或限制水平,惩罚的严厉性越强,对犯罪权益的剥夺或限制水平越高。不难看出,在威慑线上司法成本的开支与对犯罪权益的剥夺或限制水平成反比例关系。 　　假设当预期惩罚成本不变时,犯罪的数量也不变;而当预期惩罚成本上升时,犯罪数量减少。此时,图1中的D1和D2线可以被解释为威慑等值线;因此,在每条线上的犯罪数量是相等的。但是,当威慑线向更高的位置移动时,威慑水平的增加将导致较低的犯罪率。所以,当C’〉C时,威慑水平增加,由D1线上的确定性和严厉性组合所威慑的犯罪总数小于由D2线所威慑的犯罪数量。 　　 　　又如图2所示,纵轴描绘的是在特定情况下人们选择实施犯罪行为的概率,O点处人们可以自由选择,1点处则是毫无选择的自由。这里需要指出两点:一是,“选择”不仅仅是指意志情感方面的因素,而且还涵盖外部的客观环境对人的影响,到达1点时,意志、情感等主观因素对具体行为人的影响几乎可以忽略不计;二是, “人们”是指受过一定教育,明确什么是犯罪行为的人群,当中具体的人为经济学中的“理性经济人”, 即假定人都是利己的,而且在面临两种或两种以上选择时,总会选择对自己更有利的方案。从实质上讲,纵轴也代表了表明惩罚成本中司法成本的开支情况,当选择犯罪的概率越大,司法成本开支越大。横轴描绘的是实施犯罪行为所带来的案件数量,这也表明了对犯罪权益的剥夺或限制水平,当对犯罪权益的剥夺或限制水平越低的时候,犯罪案件的数量就越高。 　　根据图1所得出的结论,在威慑线上,司法成本的开支与对犯罪权益的剥夺或限制水平应成反比例关系,所以图2中代表了刑法的威慑力的威慑线D,它的走向与图1中的威慑线走向相吻合。由于犯罪案件的数量与对犯罪权益的剥夺或限制水平成反比,而惩罚的严厉性与对犯罪权益的剥夺或限制水平成正比,所以,当曲线D移动至D1时,C’=P*(S-△S),C〉C’,这时威慑水平不是上升反而是下降了;相反,当D曲线向左移动时,威慑水平上升。 　　然而,在图2中,无论D曲线怎样向左移动都不会使D’点与1点重合,也不会与纵轴相交,因为没有犯罪的社会是不可能的;同样地,D曲线也不会与横轴相交,因为企图通过制定刑法消灭犯罪亦是不现实的。所以,D曲线只能是无限趋近于纵轴和横轴。这样我们可认定,在威慑线极度扩张