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欧共体企业集中规制中控制权分析 　　摘　要：　欧共体企业集中规制最重要的法律制度是《委员会第139／2004号企业集中控制条例》(以下文中简称《合并条例》)。该条例将企业集中区分为两种方式，即合并和控制。合并包括我们通常所说的吸收合并和新设合并，而获得控制权导致企业集中的情形则复杂得多。要深刻理解欧共体企业集中规制的法律制度，对控制权的分析尤为重要。中国《反垄断法》对经营者集中也有相关的规定，但缺乏确定性和可操作性。在此问题上我们可以借鉴欧共体的做法，制定具体的指南或细则加以明确。 　　关键词：企业集中；控制；决定性影响；控制权变化 　　中图分类号：F116　文献标识码：A　文章编号：1004－9142(2010)05-0039-06 　　 　　欧共体委员会《合并条例》第3条第1款将集中分为两种方式，即合并和控制。合并包括吸收合并和新设合并，原先独立的几个企业通过合并行为成为一个新的企业，导致了市场力量的集中，则有可能对市场竞争造成不利的影响。发生集中的另一种情况是获得控制权，控制可以分为单独控制和共同控制。与企业合并相比，获得控制权的情形要复杂得多，通常包含了法律分析和事实分析。 　　 　　一、获得控制权的主体和客体 　　 　　根据《合并条例》，控制权可以由一个企业单独获得也可以有几个企业共同获得。同样，控制权可由一人获得，如果此人已经控制(单独或共同)至少一家其他企业；控制权亦可由人的组合(已经控制了一家或多家企业)及企业的组合获得。这里，“人”的概念扩展到了任何公共机构(如国家)、私人实体和自然人。自然人获得控制权的前提是这些自然人已经控制了一家或多家企业。[1](第12节) 　　《合并条例》第3条第3款规定：“以下人员或企业获得了控制权： 　　(a)权利的持有者或者根据相关合同有资格取得这些权利者；或者 　　(b)尽管不是权利的持有者或者根据相关合同有资格取得这些权力者，但有权行使其衍生权利的人。” 　　根据欧共体委员会《关于企业集中控制的统一司法通知》第13点的说明，获得控制权的通常是权利的持有者或者根据有关合同有资格取得这些权利的人或企业。[1](第13节)但是，也存在控制权形式上的持有者与实际上的持有者不同的例外情况。例如，一家企业通过另一个人或企业获得控制权利益并实际上拥有此等权利，后者起到的是一个工具的作用，只是该权利形式上的持有者。在这种情况下，获得控制权的是处于操作背后但实际上享有对目标企业控制权的企业。欧洲初审法院通过该条款得出一个结论，即商业公司获得的控制权实际上属于该公司的独占股东、大股东或者那些可以联合控制公司的股东，因为公司实际上是由这些股东控制的。类似的，在集团公司内部，各个实体部门形式上所享有的控制权实际上也归属于集团中真正属于控制地位的企业。在其他情况下，证明此种间接控制情况的存在，需要在个案的基础上，单独或综合考虑持股情况，合同关系、资金来源或家族关系等因素。 　　根据《合并条例》第3条第1款(b)，控制权的客体可以是构成法律实体的一个或多个企业，或是企业的一部分，也可以是这些法律实体的全部或部分资产。但是，只有当该资产构成一项可将市场营业额明确归结于其中的业务时，基于此种资产之上的控制权才能构成一项集中。比如，当客户资源的移交足以造成此类市场业务的转移时，可以被视为一项集中。同样，商标、专利、著作权等无形资产的转移满足这一条件时，也可被视为一项集中。但无论如何，仅仅获得商标、专利、著作权的许可而没有获得其他附带的资产，都不能构成一项集中，除非此种许可至少具有地域上的排他性并且此种许可权的转移可以导致上述市场业务的转移。[1](第24节) 　　 　　　二、获得控制权的方式[1](第16－23节) 　　 　　《合并条例》第3条第2款将控制定义为对目标企业施加决定性影响的可能性：“以下各项构成控制权：根据涉及的事实和法律因素，通过各种权利、合同或其他手段单独或共同赋予了对一家企业实施决定性影响的可能性，特别是： 　　(a)拥有一个企业的所用权，或者拥有对其全部或部分资产的使用权； 　　(b)通过权利或者合同，对一个企业机构的组成、表决或决定施加决定性影响。” 　　因此，证明控制权的存在，只要证明实施决定性影响的可能性就足矣，而无须证明实际实施该决定性影响，但实施决定性影响的可能性必须是有效的。[3]实施决定性影响的可能性可以来源于权利、合同安排或其他途径，也可能基于以上几种方式的综合作用，但必须考虑到各种情况所涉及的法律和事实因素。换言之，集中可以分为法律上的集中和事实上的集中，通过单独控制或共同控制的形式，对一个或多个企业的整体或部分施加决定性的影响。 　　 　　1.通过取得股份和资产获得控制权 　　控制权的取得取决于大量的法律和事实因素，