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浅论公司法强制性与任意性 　　【摘 要】公司法的强制性和任意性一直在法律适用问题上存在分歧。论文通过对学者研究成果的归纳、总结，试图从经济学角度论证强制性与任意性。 　　【Abstract】The legal applicability of the mandatory and arbitrariness of corporate law is still a matter of debate. By summarizing the research results of scholars， this paper tries to demonstrate the mandatory and arbitrariness from the angle of economics. 　　【关键词】公司法；强制性；任意性；效率原则 　　【Keywords】corporate law； mandatory； arbitrariness； efficiency principle 　　【中图分类号】D922.291.91 【文献标志码】A 【文章编号】1673-1069（2017）08-0101-02 　　1 引言 　　随着“大众创业、万众创新”的蓬勃发展，截至2015年底，全国实有各类市场主体8705.4万户，2015年全年新设市场主体1651.3万户，比2014年增长11.6%，新登记企业552.8万户，平均每天新登记企业达1.51万户。这是改革开放的巨大成果。随着市场主体的活跃，与公司有关的纠纷也在逐渐增加。从这些纠纷中可以看到，人们已经开始意识到公司章程的重要性，但是章程可以规定什么、不可以规定什么，还是存在一定分歧的，例如是否允许限制股权的转让？是否允许同股不同权？是否允许规定股东会可以否定董事会做出的决定？等等。这些问题归根结底，是公司法的强制性和任意性问题。 　　2 现行公司法强制性与任意性的分配 　　从制订第一部《公司法》到历经两次大的修订，有人统计过，第一部1994年7月1日实施的《公司法》共计230条，其中有200多条为强制性规范，只有2、3条属于任意性规范，这时的公司法有着强烈的计划经济的痕迹；2006年1月1日实施的《公司法》共计219条，任意性规范已经增加到20多条，主要囊括了公司股东主要权益的规定，这时的公司法已经开始放松管制、强调自治，这次修改在公司法理论界产生了巨大的反响；到了2014年3月1日生效实施的《公司法》（以下简称“现行公司法”）共计218条，立法原则做了较大改变，“应当”、“不得”、“必须”等强制性字眼在现行公司法中共出现264处，其中“应当”出现177处，“不得”出现60处，“必须”出现27处；“可以”、“由公司章程规定”、???依照公司章程的规定”、“全体股东约定/公司章程规定……的除外”和“全体股东另有约定/公司章程另有规定的除外”等任意性字眼在现行公司法中共出现108处，其中“可以”出现86处，“由公司章程规定”出现11处，“依照公司章程的规定”出现6处，“全体股东约定/公司章程规定……的除外”和“全体股东另有约定/公司章程另有规定的除外”出现5处。 　　应该说，现行公司法大量增加了任意性规范，赋予公司股东一定的自主权利。但是，依然有一些规定，单纯从字眼上无法区分是强制性的还是任意性的。法学家们试图从各个方面进行分析、论证，深入研究公司法的强制性和任意性问题。 　　3 公司法的强制性与任意性研究 　　3.1 强制性与任意性的国外研究 　　国外学者对公司法的强制性与任意性的研究已经有了很长的时间，也取得了很丰富的理论成果，有很多有代表性的意见。 　　3.1.1 柴芬斯的三分法 　　加拿大学者柴芬斯将公司法规范分为三类：许可适用规范、推定适用规范与强制适用规范。许可适用规范是指只有在那些可能受其影响的人选择适用时才起到管辖作用，类似赋权性规范；推定适用规范指除非受其管辖的人排除适用，法律推定其适用该规范；强制适用规范是指受其管辖的人自动适用的规范，不允许当事人变更或排除适用。 　　3.1.2 艾森伯格的三分法 　　美国艾森伯格将公司法规范分为三类：结构性规范、分配性规范、信义性规范，结构性规范主要调整权力分配的基本框架和治理体系，分配性规范主要调整股东投资者利益分配，信义性规范主要调整股东、管理人员法律义务和责任。同时，他将公司分为封闭式公司和公开式公司。结构性规范在封闭式公司属于任意性的，在公开式公司属于强制性的；分配性规范在封闭式公司和公开式公司均属于任意性的；信义性规范在封闭式公司和公开式公司均属于强制性的。 　　3.1.3 戈登的强制性规范四分法 　　美国学者戈登在公司契约论的基础上，根据具体规范的作用，认为公司法的程序性规范、权力分配性规范、经