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浅谈驰名商标认定权归属 　　摘要：关于驰名商标认定权的归属，理论界分歧很大，主要有三种观点：归于被请求保护国、商标原属国和国际组织。本文从分析《巴黎公约》第六条之二的立意出发，通过剖析三种观点的偏颇之处，提出自己的解决方案。 　　关键词：驰名商标;《巴黎公约》第六条之二;认定权归属 　　 　　依照冲突法原理，当内国承认外国法律对其领域内的的人、物或者行为有法律拘束力的时候，即承认外国法具有域外效力的情况下，而所涉及的人物或者行为因在内国又当然受当地法律管辖就存在法律的适用的冲突。与驰名商标相关的法律是否存在冲突，商标驰名应由哪一国认定，这种争议从驰名商标国际保护制度产生以来就始终存在。 　　一、《巴黎公约》立法者意图分析 　　《巴黎公约》第六条之二将认定权归于“商标注册国或使用国主管机关”，并以在该国是否驰名为准。但公约以及博登浩森《〈保护工业产权巴黎公约〉（1967年修订本）指南》中都没有明确“该国”指驰名商标原属国还是被请求保护国。国内不少知识产权方面的著作在提到该条款时均认为是被请求保护国。［1］ 　　但是，从该条款产生的历史以及后来的发展分析，当时立法者并非此意。早在1911年修改《巴黎公约》的华盛顿外交大会上，法国就意识到并率先提出了驰名商标的保护问题，即驰名商标的所有人可能因为种种原因，没有来得及在有关国家注册，但事实上该商标在该国的相关公众中，已被普遍认为是商标的真正拥有者，如果绝对坚持“不注册，不保护”的原则，对驰名商标的所有人就可能不公平。法国当时的建议是，在原属国已注册的商标只要在其他成员国首先使用，即使后来有人注册了这一商标，也有权继续使用。虽然这一建议由于两个保护注册商标的国家的反对而未能通过，［2］但可间接说明在1925年加入此条目时，受其影响而将认定权归于原属国。 　　1996年10月，驰名商标专家委员会在日内瓦召开第二次会议，世界知识产权国际局向大会提交了第二份备忘录，在其条约文本草案中提出了将驰名商标的认定权归于被请求保护国的建议。该草案第一条规定；“为明确一商标是否可享受??名商标的保护，应以有关商标在主张享受保护的领土的相关公众领域驰名为充分条件。”这就是说，即使有关商标已经被某一缔约方认定为驰名商标，只要其在另一主张享受此种保护的缔约方的领土内没有达到驰名的程度，该另一缔约方就无义务给予该商标特别保护。［3］虽然该草案没通过，却说明公约的规定不是指被请求保护国，否则，国际局又何必多此一举呢。 　　二、现有观点剖析 　　目前理论界主要有如下几种观点： 　　观点一：由被请求保护国行使驰名商标认定权 　　商标之所以驰名，不是因为主管机关的认定而驰名，而是因为该商标本身已经处于驰名的事实状态，主管机关的行为是对事实状态的认可。商标已经成为商品生产者或者服务提供者的品牌或者企业形象的一部分，在跨国商品流通的情况下，商标随着商品在另一国流通，虽然商标的注册与保护公认是以地域为限的，各国对商标的保护是以各国商标法为依据，独立进行保护的，但并不妨碍外国某商标虽在内国未经过注册，而由于使用等原因，甚至由于其在内国以外的区域使用和宣传，被内国公众知悉。基于主权和地域性原则，应赋予被请求保护国认定权。 　　但是，如果赋予被请求保护国，存在以下弊端： 　　1.各被请求保护国以不同的认定标准得出的结果，必然使一个商标的驰名与否不确定，即在这个国家驰名，在另一个国家却不驰名；在这个国家可以得到保护，而在另一个国家却得不到保护。其结果会使全世界没有一个真正意义上的驰名商标，也很容易给商品的流通带来混乱。 　　2.商标是否驰名要经过许多国家的认定，并且要适应各种不同国家的认定标准，这对商标所有人来说是十分困难的。何况，如果被请求保护国出于政治目的或其他原因，不采用公平认定的方式，则会严重阻碍和限制驰名商标的保护和发展，进而影响国际经济的正常秩序。 　　观点二：由商标原属国认定 　　在通常情况下，由于商标首先在商品最先生产、销售的地区使用并获得注册，该地区也通常是其最先驰名的地区，因此最先做出驰名认定的国家往往是商标的原属国。当商标在国外使用，要求保护时，该成员国相对于原属国即为被请求保护国。从理论上讲，任何一个成员国对商标驰名与否的认定，与原属国的认定，价值是相同的。如将认定权归于商标原属国，《巴黎公约》第六条之二第一项的规定可以理解为，当一成员国的主管机关认定某一商标在该国内属于驰名商标，则其他成员国对此驰名商标均有义务予以保护。基于上述理解，可以认为一成员国对商标驰名的认定是具有域外效力的。［1］ 　　如将归属认定权赋予原属国，虽为驰名商标的跨国保护和发展创造了有利条件，但同时也会导致一系列的利益冲突。 　　1.与主权原则和国民待遇原则冲突 　　主权原则是国际法的基本原则。主