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清末法律移植背景分析 　　摘要：中国两千多年来，系以自然经济为主的农业社会，本质封建保守，又采取闭关自守的保守经济政策，试图隔断中国与世界的经济联系，同时也割断了中外文化的沟通。自16世纪中叶起，封建社会内部出现了资本主义生产关系的萌芽，这是中国社会逐渐由古代农耕社会向近代转变的标志，然而思想保守顽固的清廷统治者为了维护其摇摇欲坠的统治，继续以严刑峻法推行政治、思想高压政策，严格维护封建地主阶级利益，维护其土地私有的所有权和森严的等级制度，本文拟从背景方面分析清末法律移植的原因 　　关键词：清末；法律移植；原因 　　中图分类号：K205文献标识码：Ａ文章编号：1005-5312（2011）12-0111-02 　　 　　一、外患与内乱的双重压力 　　 　　从清政府的角度来看，内乱是指内部或者说国内的动荡和叛乱，但是，从历史的角度来看，内乱不外是国人对腐败无能的清政府，或对恃强凌弱的帝国主义，或对两者兼而有之的反抗。其激烈的程度，从舆论指责到武装暴动，结果都给清政府和列强造成了恐慌和打击。面对这种汹涌如潮的内乱，清政府穷于安抚跟镇压。而外患是指帝国主义列强给满清中国所带来的麻烦和灾难。最初由鸦片和大英帝国所引起，发展到后来，外患已经不限于烟毒和兵?，中国的政治、法律、外交、经济、文化等都不免于列强的干涉和侵夺。到日俄战争后，列强给清廷的最大压力是政制上的冲突和领事裁判权的存在。于是清廷企图通过变法来改革政制，同时借助修律来收回领事裁判权。 　　鸦片战争后，西方列强强行攫取在华领事裁判权，既损害了中国的司法主权，同时更是对天朝尊严的践踏与破坏，因此清廷在“变法修律”的问题上承受着难以言明的屈辱和来自民族自尊心深处的内化压力，同时，清廷以载泽等钦命大臣为代表的上层集团对政法制度与国家盛衰有了与传统认识不同的新认识，载泽等钦命大臣考察法国后认识到欧洲各国的强盛有不同的情形，但实际上竭根源于政治之理，此政治之原理又根源于罗马法，因此，法律与国家的盛衰有着密切的关系，这一新认识彻底打破了中国的传统政治法律观，而所谓中国的传统政治观，即是礼教为主、法律为辅，国家之盛衰不以法律为根本，因此，在1905年，清廷在正式下发的《派载泽等分赴东西洋考察政治谕》中说:“方今时局艰难，百端待理，朝廷屡下明诏，力图变法，锐意振兴，数年以来，规模虽具而实效未彰，总由承办人员向无清求，未能洞达原委。似此因循敷衍，何由起哀弱而救颠危。兹特简载泽、戴鸿慈、徐世昌、端方等随带人员，分赴东西洋各国考求一切政治，以期择善而从”。这份谕诣正式揭开了晚清“变法修律”的序幕，而其根由首先是政治上的危机，此处的政治之义，法律自在其中。 　　此时，中国的有识之士亦终于看到了专制的祸害，国家已经到了生死存亡的关头，以致从戊戌变法以来要求新政的压力到变法修律前骤然大增。这些压力有来自革命党人的，有来自维新改良派的，亦有来自清政府内部的，而所有这些都无一不与外患有关。外患让革命党人认清了满清王朝的腐败无能，所以要求革命；外患同样使改良派和部分官僚看到了专制必败、宪政必胜的事实，形成了不改革无出路的共识。 　　 　　 二、选择移植日本法律的原因 　　 　　外乱内患的现实使清廷统治者认识到除了效法日本别无他途，其时，经过屡次考察日本宪政的达寿，在奏折中切言“旧本乃于明治二十二年(公元1889年)布宪法，二十三年(公元1890年)开国会焉。盖自伊藤博文等考察宪政归朝以来，相距不及七年耳。于是一战而胜，再战而胜，名誉隆于全球，位次跻于头等，非小国能胜于大国，实立宪能战胜于专制也。”出使日本的钦命大臣载泽也在回给北京的密折中详论了立宪之于皇位的永固、外患的渐轻、内乱的可弥皆有莫大的益处，故此仿效日本变法修律势在必行。 　　从1861年到1898年“戊戌变法”前的三十年间，中国所引进的法律大凡意指“西法”。首先介绍并提倡向日本学习法律的是：1877年随何如璋出使日本的、担任清政府首任驻日使馆参赞的黄遵宪先生。根据有关学者的研究分析,“黄氏不仅是中国第一个研究、翻译日本近代法的开路人，还是学习日本新法的第一位实践者。他的作为为中国二十世纪初年大规模翻译、研究、引进日本近代法奠定了基础。日本近代法的影响，实际上应该从他算起”。他的书并不仅仅局限于对日本近代法的译介，还提出了法治的要义在于“权限”二字，这一点不仅在当时就是今天看来亦是一个了不起的见解，表明他透过日本法的媒介已经了解到了欧美法的精髓。黄遵宪对于日本近代法的翻译和介绍主要集中在他的《日本国志.刑法志》和《日本杂事诗》中。只是有一点十分的遗憾，他和他的书都不是很幸运，其见解和倡议并没有引起时人的重视，以至于向日本学习推迟到了中日战争的“戊戌维新”以后，实际上落实还要延至日俄战争以后的20世纪初的变法修律了。从史料