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清末礼法之争评价与启示 　　【摘要】清末“礼法之争”是指在晚清修律过程中，礼教派和法理派围绕《大清新刑律》的出台而展开的激烈争论，其中最重大、最关键的论题是礼教存废和礼法关系问题。“礼法之争”是中西法文化从冲突、对立走向初步整合、融合的必然产物。礼法之争的法理问题，即法律的本土化与国际化、传统法与近代法的矛盾，成为后人继续思考与探索的重要课题。 　　【关键词】“礼法之争” 沈家本 张之洞 纲常礼教 近代西方刑法 　　清末“礼法之争”是指发生在晚清修律过程中，围绕沈家本制定、伍廷芳执笔的《大清新刑律草案》，清廷形成了以张之洞、劳乃宣为代表的礼教派和以沈家本、杨度为首的法理派长达数年的激烈争论，历史上称为“礼法之争”。双方争论的核心是新刑律的指导思想是传统礼教还是近代西方刑法理论。坚持传统礼教的称礼教派，又称礼派、礼治派、家族主义派、国情派；采用西方刑法理论的叫法理派，亦称法派、法治派、国家主义派、反国情派。 　　“礼法之争”实质上反映了传统法律文化与西方资产阶级法律文化的矛盾冲突。实际上无论是礼教派还是法理派，都未能科学地协调西法和国情的关系。清末“礼法之争”距今已一个多世纪，但双方争论的主题却历久弥新，传统法与现代法、法律的国际化与本土化、法律移植与本土资源的矛盾与冲突依然是今天中国法治建设继续思考和亟待解决的课题。因此回顾和反思“礼法之争”，对两派之观点进行反思和评价，对当今中国的法治建设不无启示意义。 　　“礼法之争”的过程 　　围绕清末修律产生的“礼法之争”的范围极其广泛，包括修律之目标、立法之宗旨、法律之原理、罪名之废立、罚则之轻重等。其中最重大、最关键的论题是礼教存废以及礼法关系问题。礼法之争的具体内容和重点则随草案制定、修改、审核及议决过程而变化，其过程和争论焦点如下： 　　沈家本与张之洞的论争。1906年，沈家本、伍廷芳“参酌各国法律之旨”，改革原有的诉讼审判方式，拟定《刑事民事诉讼法草案》，这是一部迥异于传统诉讼审判原则和制度的新型诉讼法典。该法典因采用公开审判、依法判决、辩护原则、平等原则以及律师制度、陪审员制度等西方诉讼原则和制度而遭到礼教派的批驳。以张之洞为首的礼教派批判该法大率采用西法，于中法本原似有乖违，未尽符合中国情形。该法会造成败坏名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教的社会后果。①《刑事民事诉讼法草案》未及公布就被搁置。1907年，沈家本奏定《大清新刑律草案》后，光绪皇帝将它交各部院、各省督抚签注意见。《新刑律草案》贯彻了“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说”的修律宗旨，同时在刑法的内部精神上贯穿了西方刑法的罪行法定、罪刑相适应和人道主义三大原则。张之洞以学部名义对草案进行了全面的批驳。他认为《新刑律草案》各项条款均背离了“纲常礼教为刑法之本”和“刑以弼教”的立法之本，是败坏纲常礼教，不审国情的立法。总之，他坚持传统社会的“君臣之伦、父子之伦、夫妇之伦和男女有别、尊卑长幼有序”为刑律立法之本。② 　　1909年，清廷综合礼教派的意见，下达谕旨强调修订法律不能变革旧律中有关伦常的条款，维护天理民彝于不敝实为修律之“至要”宗旨。清廷将《大清新刑律草案》连同各大臣的批驳意见退回修订律馆和法部，要求他们严格按照修律宗旨重新修订。沈家本和修订法律馆在修改中，“于有关伦纪各条，恪遵谕旨，加重一等”，修订后送交法部。法部尚书廷杰在修改稿的正文后面加上《附则五条》，并将这次修改案定名为《修正刑律草案》，宣统元年（1909年）由廷杰、沈家本联名上奏。 　　沈家本与劳乃宣的论争。1910年，《修正刑律草案》交宪政编查馆核定完毕，更名为《大清新刑律》，由庆亲王奕劻署名，上奏朝廷。但修正后的新刑律草案仍遭到礼教派的攻诘。劳乃宣指出，凡义关伦理诸条，不可率行变革，因此，大清律中的十恶、亲属容隐，干名犯义、存留养亲以及亲属相奸、相盗、相殴等有关伦常礼教的，不能蔑弃，“应逐一载入刑律正文”。而沈家本等人则运用西方法律原理对劳乃宣之观点进行驳斥。最后，双方争论的焦点集中在“无夫奸”和“子孙违反教令”两条。因为以纲常礼教为核心的传统法律、政治最重视“男女”和“长幼”问题，任何针对此问题的法律修改，都可能触动和改变传统价值之核心。 　　“无夫奸”之辩论。《大清律例》规定：“合奸杖八十，无夫杖九十，有夫重于无夫。”但在沈家本制定的新刑律草案中并没有规定“和奸无夫妇女治罪”之文。对此规定，以沈家本为首的法理派的解释是无夫妇女与人和奸，欧洲法律无治罪之文。近代外国法学家多数不主张入律，如果把此条加入新刑律，恐怕会遭到外人的指责。此事有关伦常风化，其责任全在家庭和社会教育，并不在国家有无这条法律，实质上主张法律与伦常（道德）两相分离的立法原则。 　　对此，劳乃宣在名噪一时的《修正刑律草案说帖》一文中进行了全面