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认知功能论纯粹法学对中国法治理论意义 　　〔摘要〕 当代中国主流法治概念在作为制度事实的法制之外，更强调对道德价值的追求。但对于“认知”却没有给与足够的重视。这就为法治理想的实现埋下风险。故而，本文将对致力于建构追求客观认知的“法律科学”的纯粹法学进行研究，论述纯粹法学中的知性国家观、规范命题和分离命题，为当代中国法治理论的完善作出尝试性讨论。 　　〔关键词〕 纯粹法学；凯尔森；知性国家观；规范命题；分离命题 　　〔中图分类号〕DF03 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2015）01-0090-06 　　引言 　　当代法学界对“法治”这一概念的定义，与道德价值联系紧密。最通常而简练的表述即：法治是法制的德性状态。这里涉及一个与“法治”相关的概念，即“法制”――法律制度。比较一下这两个概念：法制是法治的必要不充分条件。换言之，有法制不一定有法治，而有法治则必然有法制。法制只是一种制度事实，而法治却对制度事实寄托一种道德厚望。如果说，法制的着眼点在于单纯的事实维度的“力”，那么法治更加强调价值层面的“德”。 　　诚然，仅有法制远远不够，这已是当代学界的共识。若仅汲汲于事实而对事实的意义、事实之上的理想不闻不问，这对个人乃至共同体而言都是可悲的。法治因为其彰显的道德理想而为当代学界所热衷。尤其在中国这样一个自古便源源不断地催生和丰富“道德精神”的国家〔1〕，更倾向于诉诸德性的法治概念。但是，在“力”之中倾注“德”，难道就真的足矣么？客观性与安定性对于法治而言至关重要。 　　于是，在“力”与“德”之外，法治还必需“知”。缺乏科学的认知，任何恢弘的目标都难以实现。那么，关于从知性视角理解和把握“国家-法律”问题的既存法学理论中，笔者认为，凯尔森（Hans Kelsen）的纯粹法学可以说是个中翘楚。在事实（大致对应主流法制概念）与（道德）价值（大致对应主流法治概念）之外，他开辟了第三条道路――规范，以之担负认知这一重大功能。本文以凯尔森对传统国家学（国家-法二元论）与神学（上帝-世界二元论）的批判性类比，揭示纯粹法学的理论背景，结合凯尔森的知性国家观论述纯粹法学鲜明的规范命题和分离命题特色，及对中国传统法律思想和当代中国法治理论的启示意义。 　　一、上帝与国家：纯粹法学的理论背景 　　凯尔森的纯粹法学是在与传统的国家-法二元论的斗争中萌芽和成熟起来的。因此，要理解凯尔森究竟致力于何种宏愿，就必须首先理解凯尔森对国家-法二元论的批判――而这一批判是通过将国家-法二元论与神学①进行类比来完成的。 　　（一）国家-法二元论及其困境 　　在神学中，上帝是超越于世界的存在，但同时又不得不与世界发生积极联系。为解决这一矛盾，神学就创造出“道成肉身”这一充满谜团的概念，使无限的上帝以“人”这一具体形象示人，即上帝分裂出人子耶稣这一身位。那么，作为人的上帝就要和其他人一样遵守自然法则――上帝自己创造的自然法则。由此，便有了“自我规约”（self-regulation）之说。然而，如果接受这一理论，“无限的”、“全知全能的”上帝理念便宣告“破产”：何以想象上帝竟能受约束呢（即使是受自己的约束）？因此，诸如起死回生之类突破自然法则的“神迹”便出现，而这就稳固和加强了人们对上帝的信仰。凯尔森嘲笑道：这种一半是人、一半是超人，一边受制于因果律、一边拥有和操纵无限自然力量的“怪物”，就是神学中的上帝吗？ 　　在传统国家学中，国家是超越于法律的存在。的确，几乎没有什么世俗的政治概念比“主权”更加霸道了。当学者们提起“主权”时，往往使用“绝对”、“无上”、“至高”、“神圣”之类极端的词汇――国家就是行走在地上的神。然而，国家“归根到底也只有在与法律的联系中才能继续确证自身的特性”。〔2〕即，作为“元法律”（meta-law）的国家必然与法律发生积极联系。为了解决这一矛盾，就使国家“道成肉身”，化入法律秩序当中，“自愿”接受和服从法律秩序。然而，无以想象超法律的国家受到法律制约（即使这法律是国家自己创造的法律）。于是，就有了超越法律――实在法――的“法律神迹”。个中典型表现正是西方自然法学所主张的：在实在法具有邪恶的品质而有悖自然法时，国家应当拿出“政治勇气”，违背、否定乃至舍弃该实在法。于是，就出现一个与神学中的上帝同样不伦不类的“怪物”：它拥有属于应然范畴的法律规范半身和属于实然范畴的权力事实半身。 　　（二）凯尔森对国家-法二元论的批判 　　对国家-法二元论的上述困境，凯尔森进行了如下两方面的精辟评论： 　　首先，对于国家的两个“分裂的半身”，凯尔森认为，从追求认知统一性的角度，这种分裂是不能容忍的，它将导致认知上的混乱。由于认知对象与方法的构成性――对象并非预先给定，而是通过认知形成――以两种不同的认知方法认知同