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论存托凭证法律保护模式 　　摘要:存托凭证能作为一种证券,其也符合信托的本质特征,因而对其采取证券法保护模式或信托法保护模式均是可行的。两种模式规范的对象和侧重点并无冲突,两者共存对存托凭证实际业务相得益彰,能更好地保护存托凭证持有人的利益。 　　关键词:存托凭证;保护模式;证券;信托 　　中图分类号:DF438文献标志码:A 文章编号:1002―2589(2009)18―0094―03 　　 　　全球化是经济发展的必然趋势,作为中国资本市场迈向国际化的重要一步,存托凭证的发展具有重要的现实意义。在创新成为金融生命力的背景下,如何通过制度发展与完善形成一个安全高效的金融环境,是我们进行金融创新前必须考虑的问题。存托凭证在本质上可归属于哪个金融品种,从而对其可采取何种保护模式进行规范,正是本文研究的意义所在。 　　 　　一、存托凭证的证券法保护模式 　　 　　(一)存托凭证能作为一种证券 　　1.从存托凭证的涵义来看,其是一种证券。证券有广义和狭义之分,广义的证券是指在特别的专用纸单上,借助文字或图形,表明特定民事权利的书据,是民法意义上的证券。广义的证券包括票证证券、单据证券、有价证券。狭义的证券,是指资金需求者为了广泛筹集资金而向社会公众发行的,表明投资者直接或间接权益的可转让凭证,包括股票、债券、新股认购证书、投资信托受益凭证等。[1]证券法对证券的概念即采取狭义的理解。台湾学者郑玉波先生指出,通说认为证券是表彰具有财产价值的私权之文书,其权利之发生、转移、或行使,须全部或一部依证券为之。[2]然而,证券的种类及范围,不能一概而论,视各国立法例和市场需要而变化。存托凭证表明的是其持有人的一种权利,是持有人所拥有的一种财产权利,持有人凭此可以行使其上所代表的权利,并以此作为获得收益的凭证,要求存托机构履行相关的法律行为。经过适当背书或附有适当转让文件,存托凭证便可通过交付而转让,与可转让票据具有同等效力。由此可见,存托凭证具有证券的本质特征,理应属于证券的一种类型,故应将之纳入证券法的保护范围。 　　2.从存托凭证的特征来看,其也属于证券的范畴。证券是以证明或者设定权利为目的的一种书面凭证,是确定证券出具人和持有人之间权利义务关系的证明。证券分为凭证证券和有价证券,前者是证明一定事实的文件,比如借据,收据等,这种证券在一般情况下是不能流通的,只起证明作用;后者是表示一定财产权利的证书或文件,这种证券在其券面上必须表明财产权的具体内容,比如数量、金额等,证券的持有人与权利人一般是不可分的,即随着证券的转移权利也随其转移,既起到证明作用,又起到流通的作用,具有收益性(无论是固定收益、不完全固定收益、变动收益还是选择收益)、风险性、变现性、参与性、价悖性。[3]不论是凭证证券还是有价证券,都具有权益相关性(持有证券即获得某种权益)、占有相关性(以占有证券来标明权益)、交换流通性和票面额定性。[4] 　　通过剖析存托凭证的特征,可知其具有有价证券的属性。其具有收益性,如果其基础证券是股票,其收益就是变动收益,如果其基础证券是债券,其收益就是固定收益;其存在一定的风险性,不管这种风险是大是小,其确实是客观存在的,相对不具有涉外因素的国内证券而言,其风险较大;其可以通过转让给第三人的方式变现,也可以通过缴回与注销的方式变现,其持有人也参与存托凭证相关的市场运作,其代表的价值与实际的面值有时并不完全吻合,存在价格相悖性。所以,从这一角度来看,存托凭证属于证券中的有价证券。 　　3.从比较法的视角来看,许多国家和地区都将存托凭证作为一种证券。美国法关于证券的种类与范围,分别规定于《证券法》第2条,《证券交易法》第3条第1项第10款,《公用事业持股公司法》第2条第1项第16款,《投资公司法》第2条第1项第36款以及《投资顾问法》第202条第1项第18款。各法关于证券的种类及范围的规定不尽相同,有时有矛盾之处,实务中有赖于法院的解释,此外,美国各州“蓝天法”对证券的范围界定与联邦《证券法》不同,司法实践中,法院关于证券的解释也不一致。但存托凭证已经被纳入到了美国证券的一个品种是勿庸置疑的。英国《公司法》、《金融服务法》以及伦敦证券交易所的《上市规则》对存托凭证的规定与美国类似。日本《证券交易法》第2条规定,有价证券是指下列各种证券:(1)国债证券;(2)地方债证券;(3)法人根据特别法律发行的证券;(4)有担保或无担保的公司债券;(5)根据特别法律设立的法人所发行的出资证券;(6)股票(包括零股)或表示新股承购权的证书;(7)证券投资信托和贷款信托的受益证券;(8)外国政府或外国法人所发行的证券或证书中具有以上各种证券或证书性质者;(9)其他由政令规定的证券或证书。可见,作为其他由政令规定的证券或证书,存托凭证是可以