试析劳务派遣适用范围三性原则.docVIP

试析劳务派遣适用范围三性原则 　　《劳动合同法》从劳务派遣的性质出发,对劳务派遣的适用范围作出了规定。但由于立法采用的是原则性规定,具体内容并不明确,导致在实施过程中缺乏统一的标准,以至现实中滥用劳务派遣的行为仍然频繁发生。为了进一步规范我国的劳务派遣用工,更好地保护被派遣劳动者的合法权益,我们需要在权衡利弊的基础上,借鉴国外劳务派遣立法理念,进一步完善我国劳务派遣“三性”原则的适用范围。 　　[关键词]劳动合同;劳务派遣;“三性”原则 　　[中图分类号]DF472 [文献标识码]A [文章编号]1004-518X(2009)07-0172-04 　　章亮明(1971―),男,南昌大学法律系副教授,经济法专业硕士研究生导师,主要研究方向为经济法#65380;劳动与社会保障法;杨志芳(1981―),男,南昌大学经济法专业硕士研究生,主要研究方向为劳动与社会保障法;(江西南昌 330031)陈铭业(1977―),男,江西省电力公司基建部工程师,主要研究方向为经济法。(江西南昌 330077) 　　 　　我国2007年颁布的《劳动合同法》首次对劳务派遣用工进行了明确规定,弥补了劳务派遣法律制度的空白。然而,在《劳动合同法》实施的1年多时间里,用工单位滥用劳务派遣的行为并没有因为有了法律的规制而减少。某些用工单位甚至将这一法律规定作为规避《劳动合同法》中其他条款的合法理由。不当劳务派遣行为在有法可依的情况下仍然频繁发生,其深层次原因是《劳动合同法》规定的劳务派遣适用范围原则性太强,具体内容不够明确。我们只有对《劳动合同法》中劳务派遣适用范围的规定进行全面分析,总结其不足之处,并结合我国劳务派遣自身发展的特点,制定配套的法律解释,才能进一步引导和规范我国劳务派遣行业的发展,保障被派遣劳动者的合法权益。 　　 　　一#65380;《劳动合同法》对劳务派遣适用范围“三性”原则的法律规定 　　 　　在《劳动合同法》制定以前,我国劳务派遣用工行为一直是法律规制的盲区。用人单位为降低用工成本,逃避劳动法的责任,任意使用劳务派遣工,使劳务派遣范围不断扩大,派遣劳动者人数也不断增加。为了解决劳务派遣用工形式日益扩大的问题,充分保障被派遣劳动者的合法权益。我国《劳动合同法》第66条规定:“劳务派遣一般在临时性#65380;辅助性或者替代性的工作岗位上实施,具体的工作岗位可以由国务院劳动行政部门制定或者会同有关部门规定。”“临时性”#65380;“辅助性”#65380;“替代性”即我们通常所说的“三性”原则。至于什么样的岗位是符合这“三性”原则的,《劳动合同法》并没有做出明确的规定。为了弥补《劳动合同法》对此规定的不足,使劳务派遣适用范围在现实运行中具有统一的操作标准,2008年8月《劳动合同法实施条例(草案)》第五稿对劳务派遣适用范围“三性”原则作出了具体的细化,明确规定了劳务派遣只适用于以下三种情况:存续时间不超过6个月的岗位#65380;非主营业务岗位和原在岗劳动者脱产休息#65380;休假需要他人临时顶岗的岗位;同时还特别规定,同一岗位连续用工超过24个月以上,不得使用劳务派遣的形式。然而,令人遗憾的是,立法者们基于维持就业优先的角度考虑,在正式出台的《劳动合同法实施条例》中把关于“三性”原则细化条文的规定取消了。事实上,正是因为《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》对“三性”原则没有作出明确界定,导致劳务派遣工滥用现象出现。因为在实践中,用工单位可以按照自己对“三性”原则的理解,随意使用劳务派遣工。比较典型的如“可口可乐风波”①,大学生们调查认为,可口可乐派遣工岗位都属于非“临时性#65380;辅助性和替代性”,而可口可乐坚持称公司派遣工完全符合这“三性”原则。各项规章制度相对比较健全的大企业都如此,何况那些小规模企业呢? 　　参照国际惯例的理解,所谓临时性工作岗位,主要是指用工单位非经常性发生的或具有季节性#65380;短期性#65380;很强的时效性的用工岗位。期限一般不得超过6个月,凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工;辅助性,指用工单位的工作岗位为企业非主营业务岗位;替代性,指用工单位的正式员工因特殊原因在一定期间内无法工作时的岗位。因此,从《劳动合同法》的规定上分析,结合国际惯例的理解,我们认为劳务派遣工主要从事缺勤的和劳动合同中止的劳动者(例如享受各种休假的劳动者)的工作#65380;企业经营活动临时增加的工作#65380;季节性工作。总而言之,劳务派遣不得发生在用工单位正常的#65380;持续性的劳动岗位上。 　　 　　二#65380;劳务派遣适用范围“三性”原则法律规定的利弊分析 　　 　　从宏观上分析,劳务派遣适用范围“三性”原则的规定具有内在的合理性,与其作为非主流劳动就业形式的性质是