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违约金数额调整问题探讨 　　[摘 要]在我国合同法关于违约金的条款中，对其数额的调整规定过于简陋且有失合理性，不仅对法官的自由裁量权缺乏必要的约束，而且容易造成条文适用在个案中的不公。本文从比较法的理论和实践出发，对违约金的性质、违约金数额调整的理论基础、调整方法以及在该类案件中举证责任的分配予以初步探讨。 　　[关键词]违约金 数额调整 损害赔偿请求权 　　 　　违约金最早起源于罗马法，在罗马法中违约金是一种债权的担保方法，它是指由合同当事人双方约定的，如果一方违反合同就应向对方支付一定数量的金钱或财物[1]。关于违约金的狭义说认为违约金仅仅指应当支付的金钱而不包括财物在内，为了简便，本文从狭义说出发，对违约金数额的调整问题做探讨。 　　关于违约金的性质，有不同的见解。其一认为违约金是惩罚性违约金，即在合同一方当事人违约时应向相对方支付的一定金额的货币，同时相对方仍然可以请求该违约方继续履行合同获请求损害赔偿；另有观点认为违约金的性质是合同双方预定的违约损害赔偿额，即一方违约时，相对方可以请求违约金的给付，也可是选择请求继续履行或损害赔偿额，但二者不可同时选择。支持违约金为惩罚性违约金的观点认为，在合同中只要没有侵犯公共利益或第三人权利，应该充分体现双方当事人的意思自治。合同的当事人自然可以约定惩罚性违约金作为一种私力救济的手段。支持违约金为预定违约赔偿额的观点认为，民事规范的根本目的不在于处罚，而在于弥补损失。允许合同双发约定违约惩罚金有悖于民事规范基本理念。 　　理论上，在意思自治规范下的民事罚是可以接受的，因此双方当事人约定惩罚性违约金也受到了不同程度的认可。从而违约金的性质就取决于实在法的规定和双方当事人在合同中的默示或明示的约定。现代立法一般认为，违约金可以兼具惩罚性违约金和预定损害赔偿额违约金两种性质，在具体情况下的性质应根据债务的类型、法律的规定、双方的约定来确定。比如我国台湾地区的民国民法典第250条第2款规定：“违约金，除当事人另有订定外，视为因不履行而生损害赔偿之总额。但约定如债务人不于适当时期或不依适当方法履行债务时，即需支付违约金者，债权人于债务不履行时，除违约金外，并得请求履行或不履行之损害赔偿；” 　　在我国合同法中，一般认为违约金的性质为预定损害赔偿额型，同时认为其兼具一定惩罚性。但是，在我国的合同法中，一般不仅认为违约金作为一个整体概念可以划分为惩罚性违约金和预定违约损害赔偿额违约金两种种类，而且在特定合同中的对特定给付约定的同一违约金可以同时兼具损害赔偿和惩罚的双重性质。 　　关于违约金请求权与违约损害赔偿请求权的关系，1990年《最高院关于印发的通知》中第六条第2款规定“约定的违约金数额不足补偿实际经济损失的，可以由赔偿金不足”。以王利明教授为代表的学者据此认为，违约金请求权与损害赔偿请求权之间并非相互排斥的，当事人不仅可以择一行使，也可以在请求违约金后就不足部分请求损害赔偿。但是，合同法114条已规定违约金的数额可增减，且违约金本身已具有赔偿性质，可见当事人在对方违约的情况下，仅可以就违约金行使请求权[2]，也可认为是双方当事人的约定将损害赔偿请求权“转化”为违约金请求权。虽然理论各异，在实证效果上二者差别不大。 　　那么，合同双方约定违约金以后，在发生争议时，法官可否对违约金的数额予以调整呢？在各国立法中，比较没有争议的一点就是对于在违约方部分履行的情况下的违约金减少，在我国台湾地区民法中称之为“一部履行之酌减”。其法理依据亦根植于意思自治理论，即合同双发就特定债务约定违约金，其含意自然囊括如果债务部分履行，违约金应与不履行部分相当。由此引发的问题是，如果双方当事人约定“即使一部履行亦不得减少违约金数额”时，立法规范应否适用？即该条是强制性规范还是任意性规范？认为，既然“一部履行之酌减”理论由意思自治演绎出来，在双方当事人明确约定排除的情况下，应该不予适用。但这并不意味着该约定的违约金不得减少，只是理论依据上不得依据此规范而减少，至于公平、诚信原则，亦有适用余地。 　　在合同中，如果双发约定了违约金的具体数额，可否以违约金的数额高于或者低于实际发生的违约损害赔偿额而要求减少或增加呢？我国合同法第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。” 　　从比较立法例上看，德国民法典（BGB）第343条第1项规定，“发生之违约金如为不相当之高额时，得因债务人之请求，以判决减至相当金额。于判断是否相当时，不仅债权人之财产得利益，即其他一切正当之利益，亦应加以考虑。违约金业已支付者不得减额”；瑞士债法第163条第3款规定，“预定赔偿，至不相当之