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错误理论构造分析 　　[摘 要]刑法上的错误是认识错误的简称,错误即主观认识与客观现实之间的不一致。在界定错误的概念之后对错误的分类进行梳理与归纳,可使错误之最直观面呈现出来。因认识错误概指主观之认识偏差,犯罪阶层体系中故意与罪责是主观面的反应,所以,探讨错误理论必须探讨错误与故意和罪责的关系,才能确认在刑法理论上有意义的基本错误类型及其法律效果。 　　[关键词]错误;故意;罪责;错误类型;犯罪阶层体系 　　[中图分类号]D924 　　[文献标识码]A 　　[文章编号]1673-5595(2009)05-0054-(06)?? 　　 　　刑法上的错误是认识错误的简称。举凡成立错误必定是两相对照而得出的结论,若无对照就无所谓对与错。虽然错误的定义有很多种,但都是围绕着主观和客观的对照进行的:例如,错误是主观认识与客观现实之间的不一致 　　[1];刑法上的“不知或者错误”就是行为人对法律或者事实没有认识(不知),或者主观认识同法律本身,或者事实本身不一致(错误)[2];错误是指行为人的认识和发生的事实不一致[3];刑法上所说的错误,是指行为人对于自己的行为在法律上和事实上认识的错误[4];错误是指人的主观认识与客观实际的不一致,既包括对客观实际的不正确认识,也包括对客观实际没有认识[5];错误乃泛指行为人主观的认识与客观存在或发生的事实不相符合而言。简言之,错误即指内在意识与外在事实的不一致 　　[6]413;可见,错误之所有的定义的核心都是行为人的主观层面和客观层面的偏差,不管是使用客观事实(广义的)还是客观实际抑或是客观存在,都是指客观层,而不仅仅指所谓的犯罪事实,也可能是法律。由以上定义可知,在犯罪的各成立要件中,凡是主观认识对应客观事实的部分,如构成要件故意、主观之阻却违法意思及不法意识,都有发生错误的可能;反之,如果不需考虑行为人主观认识的要素(如客观处罚条件),就不会发生错误。 　　 　　一、错误的分类 　　 　　(一)事实错误和法律错误与构成要件错误和禁止错误 　　根据刑法实务界和理论界对错误论的研究,错误的分类方法主要有两种:一种是事实错误和法律错误的分法;一种是构成要件错误和禁止错误分法。直到20世纪初,德国帝国法院仍然沿袭罗马法而将错误区分为事实错误与法律错误。到了1952年3月18日,德国联邦最高法院才确定了构成要件错误和禁止错误的分类。20世纪80年代中期以来,这种分类在德国学界逐渐传出批评声浪,有些学者又回头肯定帝国法院关于事实和法律的错误分类[7]181-180。 　　事实错误和法律错误的二分法,是一种穷尽式的分类法,即所有认识错误都可划归到两类错误之下。而构成要件错误和禁止错误的分类法,不能涵盖所有的错误类型。该种分类是在三阶层犯罪论体系提出后,根据错误发生的阶段而做出的划分。在古典犯罪阶层体系下,不法是纯客观的,而责任是主观的,不法意识存在于责任判断阶段,那么构成要件错误就是对客观事实的认识错误;而禁止错误是对法律的认识错误,从而影响不法意识的存在与否。但随着犯罪阶层体系的变迁,逐渐完成了不法的主观化(主观构成要件、规范构成要件的发现)和责任的客观化(规范责任论的提出),构成要件错误就不仅指对客观事实的认识错误,还包涵了对规范的认识错误(包摄错误),而禁止错误(对禁止规范的错误)无论如何也不能概括各种对责任要素的认识错误。该分类与犯罪论阶层出现了不契合和错位。特别是该种分类无法涵盖违法性阶段的认识错误(容许错误和容许构成要件错误)。这也解释了为什么20世纪80年代后,德国学界开始回归事实错误和法律错误分类的现象。 　　(二)正面错误和反面错误 　　既然错误是主观面与客观面的不一致,那么就可能有两种存在形态:第一种情形是客观上发生的比主观上认识的严重,简言之“所犯重于所知”,这种错误被称为正面错误;第二种情形是主观上认识的比客观上发生的严重,即“所知重于所犯”,该种错误被称为反面错误。 　　(三)没有认识的错误和不正确认识的错误 　　刑法上的错误包括两种形式,对客观实际的“没有认识”和“不正确的认识”。不正确的认识是标准的错误形式,但不仅不正确的认识是错误,没有认识也会成为一种错误。没有认识的错误是指行为人对客观的事实或法律的存在根本没有认识到,如没有认识到存在正当防卫的前提而自认为是进行攻击行为(偶然防卫),或不知道法律禁止贩卖毒品,而买卖毒品。没有认识的错误发生在阻却违法事由上是反面错误,发生在其他阶段都是正面错误。 　　 　　二、故意、罪责与错误 　　 　　因认识错误概指主观之认识偏差,犯罪阶层体系中主要解决主观方面问题的是故意与罪责,所以探讨错误理论必须解决错误与故意和罪责的关系。错误是挑战犯罪阶层体系权威之最不羁元素,亦是检验犯罪阶层体系的一块