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20世纪美国法学家法律和习惯观念初探 　　ZXX排版 　　摘要：法律与习惯既是法社会学的重要课题，也是法人类学的重要研究内容。20世纪美国法学家都在不同程度上论及法律与习惯，原因似乎在于，一方面，法律的内部逻辑与外部证成之紧张关系不得不使法学家关注这一问题；另一方面普通法的传统似乎就是一种揭示法律内部习惯的倾向。为此，霍贝尔、卢埃林、弗兰克、卡多佐、埃里克森等都在不同角度、采用不同研究方法、或直接或间接地揭示了法律与习惯的关系。 　　关键词：美国法学家；法律；习惯法 　　中图分类号：D971.2 　　文献标识码：A 　　文章编号：1674-621X（2017）01-0058-08 　　法律孕育于习惯，习惯影响法律的实施。故而，无论是法人类学还是法社会学，都将“法律与习惯”作为该学科的重要内容。关于法律与习惯的论述，20世纪美国的法学家占据重要分量，不可不察。然而，20世纪美国法学家几乎都在不同程度上论及法律与习惯，因此，本文不可能面面俱到，而只能选取笔者认为比较重要的或者论述较为集中的法学家作为代表来谈这一话题。 　　一、霍贝尔 　　埃德蒙斯?霍贝尔出生于1906年，是当代美国著名的法人类学家。他在1934年于哥伦比亚大学获得哲学博士，之后，曾任犹他大学人类学、密执安大学人类学教授，曾获明尼苏达大学明尼阿波利斯分校名誉教授、美国民族学会会长、美国人类学协会主席等职。主要论著有：《夏延人方式》《印度尼西亚的阿达特法》《科曼契人》《原始世界的人们》等等，其中《夏延人方式》与卢埃林合著。《原始人的法》（初民的法律）一书是其代表作。 　　霍贝尔是从文化角度来认识法律的，他认为，法律是一种社会文化，并与其他社会文化一并组成社会文化统一体。为此，他的目的是要在整个社会文化系统中寻找法律的位置，并在这个位置中认识法律。对此，他说：“我们必须全面仔细地俯视社会和文化，以便发现法律在整个社会结构中的位置。我们必须先对社会运转有所认识，然后才可能对何为法律以及法律如何运转有一个完整的认识。”[1]5那么，法律为何是一种文化？霍贝尔找到了它们的共同点――行为方式。也就是说只有将文化视为行为方式，法律作为人类行为方式的一种，就成为文化的属下之种。对此他讲，与动物不同“人类的行为只有在有限的范围里是本能的，大量的是学得的。通过学习得来的行为在集团中就是文化。我们所说的文化是一??社会的成员表现和分享的、后天得到的行为方式完整一致的总和”[1]7。这样，霍贝尔就通过界定文化的定义使法律被包含于其中。 　　若要搞清楚法律与习惯的关系，必然要明晰法律的概念，这就不得不提到霍贝尔的“社会选择”理论。他认为，人们行为方式的完整一致是通过社会选择来实现的。而社会选择受到了许多因素的影响，而且这种选择总是在一定的团体中进行。在团体中，“总有某些选择的标准左右或影响着选择”。而这些标准就是一般人们所说的社会“公规”或“公理”。它们既可以被视为一种不证自明的价值观念，也可以说是人们在长期的社会实践中习惯性地总结。然而，与其说社会规范是被习惯选择出来的，不如说社会规范本身就是一种习惯。因为，通过选择，一个社会（团体）的人们就会使行动趋于统一，并按特定文化的需要采取某种共同的生活方式，就会对某种刺激作出同样的反应。这样，从习惯出发，霍贝尔就将社会规范界定为习惯，社会规范即“那些反复出现的方式我们就称之为平均数或习惯”[1]13，而法律乃是社会规范的一种也是被大家公认的“公理”“公规”选择出来的。那么，至此我们看到一个简单的逻辑推理：社会规范是习惯，法律是社会规范的一种，因此，法律就是一种习惯。但是，霍贝尔又说道，法律的功能乃是“保持法律制度与建立在其中的社会文化与基本公规的一致”[1]15。这就是说，法律是具有特殊性的，它既是被选择的规范，同时也是选择的“标准”，因此这就要求，法律必须与当时的社会价值观念相符合，无疑包括符合习惯观念。 　　然而，霍贝尔在考察法律的基本特征时，却给法律下了一个外延十分广泛的定义，“这样的社会规范就是法律规范，即如果对它置之不理或违反时，照例就会受到拥有社会认可的、可以这样行为的特权人物或集团，以运用物质力量相威协或事实上加以运用”[1]25。这种定义被称之为“强力说”。如此，在这里，习惯就可以分为两种习惯，一种习惯是具有强制力的习惯；另一种是不具有强制力的习惯，而前者就是法律。当然，按照霍贝尔所说的法律要具备三种要素：强制性、官吏、规律性。那么，按照他的说法，习惯还必须具备科学性和官吏的执行才是法律。然而，这还是习惯吗？习惯似乎就是自发地行为。因此，霍贝尔可能在法律与习惯关系中产生悖论。一是法律是社会规范，社会规范是习惯，推出法律是习惯（包含关系）；习惯必须具有三要素才能成为法律（交叉关系）。若要解决这一悖论，似乎只