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协议控制的模式法律监管问题探析 　　摘要：在“法无禁止即自由”的意义下“协议控制模式”成功让大批中资企业境外融资上市且造就了很多国际性的优秀企业，但一个事务没有法律去规范的另一层含义是也没有相应的法律去保护。“协议控制模式”企业的问题不可忽视，我国官方对其的监管现状一直是“漠视”且监管法律层次较低，而《外国投资法》（征求意见稿）第一次将其纳入监管范围。笔者主要通过对“协议控制模式”的风险进行阐述进而引申到我国现在对其的监管现状最后提出监管意见。 　　关键词：协议控制模式 ；监管；《外国投资法》（征求意见稿） 　　20世纪80年代，我国市场经济逐步发展并渐次开放，很多大型企业，其中绝大多数为国有企业采取“红筹模式”达到了在香港地区或海外上市融资的目的。随着我国境外上市监管政策的收紧，传统的红筹上市模式不能再满足境内企业进行境外上市融资的目的。境外融资的强烈需求造就了“协议控制模式”的产生，自2000年新浪用此种方式在美国纳斯达克成功上市后，众多中资企业前赴后继争相采取“协议控制模式”达到了海外融资的目的。 　　“协议控制模式”经过10多年的发展，让众多中资企业实现了境外融资上市，其中不仅有企业通过境外融资让自己度过企业初期发展融资的困难时期而且还培养了诸如百度、阿里巴巴、腾讯等多个优秀的具有国际影响力的TMT行业的优秀企业。然而“协议控制模式”取得的诸多荣耀依然无法掩盖其所隐含的种种弊端和缺陷。一些企业采取“协议控制模式”的初衷不乏有规避我国行业准入监管政策之嫌，再加上“协议控制模式”运行中的法律监管问题、税务问题、外汇管理问题、关联企业交易等问题都时时危机整个企业的运营和生存。 　　本文主要通过对“协议控制模式”的风险进行阐述进而引申到我国现在对其的监管现状最后提出笔者的监管意见。 　　一、“协议控制模式”的风险探析 　　（一）无效风险 　　虽然监管部门长期以来对“协议控制模式”企业采取“默认”态度，但亦随时有被认定无效的风险。例如贸仲上海第一起认定“协议控制”无效的仲裁案。该案件起因为投资方与公司创始人因为公司控制权纠纷，公司创始人通过仲裁手段申请“协议控制”无效，因而案件的焦点也集中在了整个协议控制模式中的控制协议是否有效。贸仲上海最终裁决认定，上述案件的创始人与投资人的一些列协议安排来控制境内运营实体属于《合同法》第52 条中的“以合法形式掩盖非法目的”，裁决控制协议无效。虽然这一案件属于网络游戏类型的特案，该“协议控制”确实违反了新闻出版总署等部门颁布的《通知》。但从整体通过“协议控制模式”境外上市的企业而言都具有类似的“无效风险”。 　　（二）控制风险 　　一般而言对一个企业的控制是指股权控制。而股权控制不仅有理论基础亦有《公司法》法律基础，且股权控制相应的救济渠道也比较完善和充分。而WFOE通过一系列协议来控制企业，难以对抗实际股东股权的实际控制权。而作为契约则有先天的不稳定性，合同权利为基础而获得的控制力就相对而言较为薄弱。当违约风险发生时，合同相对人只能主张违约救济。具体到协议控制模式中，就如“支付宝事件”WFOE即便获得了违约赔偿，却会彻底失去对境内运营实体的控制权，这显然是违背WFOE初衷的。 　　（三）税务风险 　　“协议控制模式”的框架之下会涉及到境外上市壳公司、避税港壳公司、香港壳公司、境内WFOE以及境内运营实体等多个法人企业。而为了让境内运营实体将全部利益转移至境外上市公司，必然??涉及到多个关联交易等行为。而WFOE与境内运营实体的《独家服务协议》、《咨询服务协议》等。税务部门很可能认定上述转移定价不合理或因关联交易等而不符合独立交易原则，而企业将面临税务核查或补缴甚至处罚的后果。 　　（四）外汇管制风险 　　由于我国市场经济发展不完善，故我国对于外汇管制还处在一个相对保守阶段。协议控制模式的整个流程涉及到了我国对外汇也有严格的管制，有国务院、外汇管理局等相关部门颁发的诸多外汇法律法规，诸如《外汇管理条例》等，因此这方面的风险也很大。例如2005年外汇管理局所出台的相关规定主要就是针对境内居民在境外设立特殊目的公司并返程投资的相关问题。而2014年出台的《通知》（汇发[2014]37号），相比较之前的 75 号文规定确了境内居民境外投资外汇登记手续的办理、外汇操作违规的惩罚措施。但“协议控制模式”不仅涉及到境内的自然人在境外设置SPV、境外上市壳公司等对境内运营实体进行返程投资也涉及到境内运营试题对外的利润转移。纵观整个协议控制模式的运行，若境外的SPV不能将资本金汇至境内的WFOE或WFOE不得将境内运营实体的利润转出，对其运营具有资金链断裂的威胁。 　　二、“协议控制模式”的监管现状 　　（一）监管态度不明确 　　《证券法》于 1999 年正式实施。它规定