诊所式教学的方法之法律的研究.docVIP

诊所式教学的方法之法律的研究 　　法律研究概述 　　“法律研究”是对英文LegalResearch的直译，是诊所式教学方法之一种，至少包含两方面内容：一是法律检索，二是法律分析。二者互为条件，相辅相成。在绝大多数案件中，需要在法律分析基础上进行法律检索，并在法律检索基础上进行法律分析。 　　法律研究性质 　　从性质上说，法律研究是律师在运用专业知识和职业方法基础上，通过法律和法律推理解决具体案件纠纷的过程。法律含有目的：它们贯彻良好的政策和原则，同时又被这些原则和政策证明是正确的。” 　　法律是否明文规定法院应当保护被侵害的民事权利，那只是“法学家”的标准。对法院而言，在法无明文的情况下，仍然应当解决纠纷。美国著名法官哈奇逊曾说过法官作出决定，的确是通过感觉而不是通过判断，通过预感而不是通过三段论推理，这种三段论推理只出现在法庭意见中。按照这种说法，法律研究仍然是论证判决正当性的过程。虽然法律研究在一定程度上是从结论出发的，但经过论证的结论能够说服法官和当事人，这就是法律研究的实质。 　　法律研究方法 　　诊所式教学中的法律研究方法主要有事实分析，法律分析与法律检索。 　　1.事实分析：从结论出发寻找根据 　　传统观点认为法律推理的过程，是严格的三段论逻辑推理运用的结果。但博西格诺等提出了“结论的统治地位”观点。该观点对法律推理过程的认识意义重大，在这个过程中发现事实与分析法律交替进行，最终实现“从结论到根据”的逻辑推理。首先，律师要从自已的当事人能够胜诉这一结论出发建构事实。其次，在律师初步完成对案件事实的建构之后，就应开始艰苦的收集证据事实的工作。 　　2.法律分析：从案件事实到法学原理 　　绝大多数情况下，案件事实一旦确定，适用的法学原理和法律也随之确定。卡多佐曾经对法律的确定性以及法官的裁量权作过精辟论述，“在无数的诉讼中，法律都是非常清楚的，法官也没有什么裁量。他们的确有权在空白之处立法，但那里常常没有空白。”然而某些案件涉及的法律并不十分清晰。律师有义务和责任先于法官对案件作出分析，其目的就是说服法官，为法官的裁判提供理论路径。 　　法官研究案件、形成案件判决的过程，是一个不断试错的过程，在一个不断试错的过程中，判决形成了。在一个不断试错的过程中，决定了谁将获得再生产的权利。学生或律师对案件事实的法律分析，也是一个不断的试错过程。通过对各种可能性的分析，通过对各种方案的可行性的法理论证，通过对结果所可能导致的后果的反复衡量，最终得出结论，并达到影响法官判决的目的。 　　3.法律检索：从法学原理到法律规范 　　法律检索是以规范的、科学的、系统的方法查找、收集法律资料的过程。长期以来我国由于法律理论研究与资料管理的实践脱节，对法律资料的收集、归类、整理和运用方法的学术研究，一直未引起法学界的充分重视。司法实践中，因当事人无法掌握充分的法律资源而败诉的现象屡见不鲜。与之形成鲜明对比的是美国法学院图书资料和法律检索体系。庞大的法律资源无疑奠定了美国法治的基础，但数量繁杂，即使是最优秀的法律人对法律的了解也是有限的，有效利用检索体系获取信息的能力对法律人就格外重要。法律检索的内容包括法规、法学文献和判例等。 　　（1）法律检索体系的建立 　　在美国，“SHEPARD引文集”通过科学的记录标准和方法来报道法规、判例以及辅助性权威文献引用状况的历史纪录，纪录中提供的各种依据为分析评价法律判例等的效力提供了客观量化的参数，在法律实践中价值极高。此外，WESTLAW，LEXISNAXIS都是专业的法律数据库，为法学院学生提供免费服务。法律检索工作是如此重要，以至于美国律师协会将检索法律的工作明确在律师职业规范中。《麦考利特报告》总结了法律研究技能涵盖的内容：①关于法律规则与法律的性质的知识；②具备运用最基础的法律研究工具的知识和能力；③对设置和执行一个连贯的、有效率的检索设计的过程的理解力。随着互联网的发展，我国法律资料检索正在走向专业化系统化，也出现了大量的法律电子资源和数据库，比如万律，北大法宝，CNKI，CLRD等，法律检索必将成为诊所式法律教育的重要课程。 　　（2）法律规范推理的运用 　　由于法系的不同，法律推理的形式也不同。英美法系与大陆法系的法律推理方法有很大差异：英美法律遵循归纳推理方法，以具体判例如作为逻辑起点，从判例中归纳出适用于当前案件的法律原则和规则，从个别到一般，从具体到抽象，从特殊到普通。成文法系则实行演绎推理方式，从原则、规则到个案，从共性到个性，从抽象到具体，从普通到一般的推理方法。其过程一般称为“三段论”。①在了解案件基本案件的基础上，寻找适用于此类案件的法律规范，即大前提。对大前提的法律分析包括分析并准确理解法律规范的构成要件、成立条件、适用范围、法律含义等；