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我国司法解释立法化现象剖析及其优化路径 　　[摘 要]司法解释如同一把双刃剑，若能正确运用，则有助于我国法治建设，反之，则有可能对我国法治的根基起到破坏作用。目前，由于最高人民法院越权行使权力，司法解释越来越显示出一种“准立法化”的趋势，使得司法解释制度越来越受人诟病，其合法性与正当性也受到人们的质疑。因此，唯有进一步对司法解释进行规范化建设，增强司法解释制定的民主性，进而使得最高人民法院不能再越权进行有立法性质的司法解释，才能从根本上解决我国司法解释立法化的问题。 　　[关键词]司法解释；正当性；合法性；民主 　　[中图分类号]D90 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2014）05 ― 0054 ― 03 　　在现实生活中，“法典不可能没有缝隙”，由于立法者往往很难充分预见待调整的社会关系，当社会关系的发展变化超出了立法者立法时预见的范围时，法律漏洞就出现了。在这种情况下，由于立法程序的复杂性，立法机关也难以在短时间内解决这个问题，只能由最高人民法院作出司法解释来进行弥补。因此，在我国审判实践中，法官往往直接援引最高人民法院的司法解释来判案。可以毫无疑问的说， 最高人民法院的司法解释及其适用在我国司法实践活动中具有举足轻重的地位和作用。 　　一、司法解释立法化的三种趋势 　　司法解释在权限范围上本应该仅针对在司法活动中具体运用法律法规的问题加以解释。但是在实际操作中，绝大部分司法解释不是面对具体案件寻找大前提的司法作业而是立法式的事前规设，因而完全是换一种名称、换一个部门的立法而已。〔1〕 　　（一）司法解释扩大了立法原意 　　我国《刑法》第217条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一） 未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”在司法实践中，最高人民法院在2007年4月5日出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》中，第二条第一款作了如下规定：“刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的‘复制发行’，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。” 　　通过比较不难发现，《刑法》第217条侵犯著作权罪规定的行为方式以“复制发行”、“出版”和“制作、出售”来表述，笔者认为“复制发行”在此情景下应理解为一个复合行为，即“复制和发行”。而在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》中，司法解释将“复制发行”认定是并列行为，将其解释为“复制、发行或者既复制又发行的行为。” 　　（二）司法解释易造成新的法律模糊地带 　　最高人民法院制定的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”这就是被称为民间借贷“四倍利率”红线的司法解释。但是，该规定没有明确说明“四倍利率”发生的时间节点，造成了一个新的容易引发争议的模糊地带。 　　（三）司法解释直接取代了原法律条文 　　我国《担保法》第54条明确的规定：“（1）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。（2）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已经登记的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿”。可见，在数个未登记的抵押权并存的情况下，法律以合同生效时间的先后作为受偿顺序，即“设定在先”原则。而《担保法司法解释》第76条作了如下规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权按照债权比例受偿。”可见，司法解释采取了“同等次序”原则，而否定了“设定在先”原则。 　　二、司法解释立法化的合法性分析 　　一般来说，学理上基本认可司法解释应该是一种有权解释。孙笑侠教授指出：“最高人民法院的司法解释权力在今天并没有产生什么副作用问题的关键不在于法院是否应当享有较自由的解释权，而是在于如何促使司法解释的理性化”。〔2〕我国的司法解释从理论上来说正是“国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中，对如何具体应用法律、法规的问题所作的解释”。〔3〕 　　目前，我国法律对司法解释的权力归属作出明文规定的主要有：