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优先购买权、法律规避与独立法律意义 “上海外滩地王案” 一审 法院以《合同法》第52条第3项“以合 法形式掩盖非法目的”为判决依据，认 定系争间接收购无效。就对判决理由构 成的分析来看，案件事实难以充分满足 第52条第3项的全部构成要件。法院判 决存在不能证立之虞。有学者以独立法 律意义规则为依托，要求法院尊重不同 法律规范之间的独立性，赋予金融创新 更多生存空间。然而，独立法律意义规 则的法理基础十分脆弱，存在重大缺陷； 且该规则在其母国也正面临式微的局面。 从法律体系具有价值强制的特征出发， 法院应当积极探寻主观与客观的立法者 意图，在确认法律漏洞存在时，通过类 推适用加以填补；在确认规则缺失系立 法者有意为之时，法院应当保持司法克 制。 关键词：优先购买权；法律规避; 独立法律意义；类推适用；司法干预 DF411.91 :1008-4355 (2016) 05-0053-08 ADOI： 10.3969/j.issn.1008-4355.2016.05.07 一、弓I言 “正是存疑案件引发了理论与实践 的兴趣”，“上海外滩地王案”即为其 著例，此案判决书一面世便引起了司法 部门、学术界和商业圈的广泛关注。直 至今日，其热度似犹未消退。此案案情 虽不复杂，但涉及多层级股权结构、特 殊目的载体等交易架构的使用。在不扭 曲案件基本事实的前提下，为求论述简 便、清晰，本文特将案情简化如下：为 共同开发上海外滩某幅土地，“复星公 司”、“绿城公司”和“证大公司”投资 设立一项目公司，即“海之门公司”。 方特约，非经他方书面同意，任何一方 不得转让其对项目公司所持股权。在征 求“复星公司”同意而未有回应的情况 下，“SOHO中国”另辟蹊径，通过直接 间接取得了 “海之门公司”的股权后“复 星公司”以其优先购买权受到侵害为由， 提起诉讼。上海市第一中级人民法院（以 下简称“上海一中院”）以《合同法》第 52条第3项为判决依据认为，系争交易 属“以合法形式掩盖非法目的”，应为无 效。一石激起千层浪。除赞誉之外，法 院判决亦受有责难：“法院应尊重不同规 范之间的独立性，尊重当事人对法律规 范的信赖和所作的类型选择” [1]。 收购“绿城公司证大公司”的方法， 收购“绿城公司 证大公司”的方法， 此种关于避法行为的效力之争，不 仅涉及法律解释、漏洞填补等法律技术 问题，更涉及创新与管制、合同当事人 利益平衡等价值判断难题。由此可见， 对“上海外滩地王案”的判决理由进行 分析、检讨，对既有学说理论展开梳理、 反思实属必要。 自裁判理由观之，法院据“以合法 形式掩盖非法目的”否定系争交易效力， 存有如下疑问：所谓“非法目的”是否 以目的违反效力性、强制性规定为前提? 《公司法》第72条是否如法院所指，应 定性为强制性规定甚或效力性强制性规 定？第72条为何得逾越其显见文义成为 公司收购行为应遵循之法律规定？若直 接违反第72条的合同其效力仍得维持 ［2］,则间接违反之合同何以尽丧其效力？ 若令人信服的论证必依赖于可靠的论证 起点、准确的概念使用、严密的推理过 程［3］，则此案判决似难令人信服。自反 对者理由观之，法院应尊重不同规范之 间的独立性，尊重当事人对法律规范的 信赖和所作的类型选择，亦存若干质疑： 规范间的相互独立或为立法者之有意安 排，亦可能系违反计划的法律漏洞［4］， 何以舍“融贯”而求“独立”？尊重规 范间的独立性在“上海外滩地王案”语 境下，实质上是要求“复星公司”应在 事前订立尽量“完全”的合同，此等完 全合同是否可能？若此，如何处理法律 规避与所谓规范独立性的问题？以上问 题之回答，不仅对“上海外滩地王案” 判决的正当性、相似案件的处理具有重 要性，也对更为一般的法律规避行为的 效力判断问题产生指引功能。本文不揣 浅陋，拟以“上海外滩地王案”为分析 视角，对法律规避与独立法律意义问题 进行论述。下文共分四个部分：第二部 分将就上海一中院的判决理由进行分析、 检讨；第三部分会对独立法律意义规则 进行介绍、评价；第四部分则提出处理 法律规避问题的一般建议；第五部分是 对全文的一个总结。 二、“上海外滩地王案”判决理由之 分析检讨 “对法律判决的分析就是对证立的 分析” [5]。 而“证立”又体现在所谓“涵摄” 之中。“以涵摄为核心的法律适用过程， 得以逻辑三段论加以表示，即：（1）法 律规范（T）为大前提；（2）具体的案例 事实（S）为小前提；（3）以一定法律效 果的发生为其结论（R）” [4]45。由此， 对法律判决的分析，首要的是确定法院 选择的，作为大前提的法律规范。进一 步须完成的，则是检视案例事实是否充 分是大前提的所有构成要件。有时，分 析工作止步于法院内部证成的妥当性； 有时，分析工作还必须探讨外部证成的