对“依照处罚较重的规定定罪处罚”的重新理解.docVIP

对“依照处罚较重的规定定罪处罚”的重新理解 　　一、基本案情 　　 　　被告人汪某违反《中华人民共和国烟草专卖法》等法规的规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，明知是伪劣卷烟而从他人处购入以用于销售营利。被告人汪某在其租住处被查获各品种的卷烟若干条，经有关部门鉴定，均为伪劣卷烟，货值金额计人民币53万元。 　　 　　二、分歧意见 　　 　　根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第5条之规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案中，被告人汪某的行为同时符合销售伪劣产品罪与非法经营罪的构成要件，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。然而，就何谓“处罚较重的规定”产生了两种分歧意见。 　　第一种意见认为，对被告人汪某应当按照销售伪劣产品罪定罪处罚。本案属于想象竞合犯，“依照处罚较重的规定定罪处罚”，即择一重罪处罚；而重罪与轻罪的区分，取决于不同罪名法定刑的比较。我国《刑法》第140条规定。生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额50万元以上不满200万元的，处7年以上有期徒刑，并处销售金额50％以上2倍以下罚金。《刑法》第225条规定，违反国