论保险合同的内容控制.pdf

论保险合同的内容控制 ———以对保险约款违反任意性规范的特别控制为 中心 樊启荣 中南财经政法大学 法学院副教授 , 李娟 关键词: 保险法/保险合同/特别条款/任意性规范/内容控制 内容提要: 针对保险人利用格式条款规避保险法上的任意性规 范，从而作出不利于投保人的约定之行为，多数国家在保险立法上采 用了一特别条款予以规制，从而成为保险立法上的保险合同之内容控 制机制之一。我国在进行《中华人民共和国保险法》第二次修订工作 时，修法者应充分正视该控制条款之正当性及规范性质与功能，确立 对保险约款违反任意性规范之内容控制原则，以保护广大保险消费者 之权益。 一、问题之提出保险合同为格式合同，合同条款由保险人单方拟 订，投保人并无参与其中表达自己意志的机会，从而为保险人排斥任 意性规范、拟订不利于投保人条款的行为提供了合法的机会。现实中， 往往会出现保险人在保险合同中事先拟订减免自己责任、加重对方责 任、排除对方权利之条款的情况，也即人们常说的“霸王条款”。保 1 险合同中的“霸王条款”如违背法律的强制性规范，原则上归于无 效，已无疑义。 但排斥或变更任意性规范，会导致何种法律后果?对此，《中华 人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)尚无明确规定。考察国外 保险立法，对保险人这一行为都设有一特别条款予以控制。如《德国 保险契约法》 第一节之15a 条规定：“违反……条致不利于要保人的约定，保 险人不可以主张。”《意大利民法典》第1932 条规定：“第……条 的规定，如果不是更有利于被保险人，则不得违反。”《澳门商法典》 “保险合同编”第 964 条规定：“除法律另有规定外，本编之规定不 得变更，但有利于被保险人者除外。”上述各国和地区保险法之规定， 学理上称之为“保险法上特别控制条款”，其意旨在于“对保险合同 中违反保险法上之任意性规范的约款予以内容控制”。①那么，该特 别控制条款的性质是什么?其合理存在的法源及法理基础是什么?功 能又是什么? 各国和地区之立法规定是否完全妥当?我国保险立法应当持何种 态度?凡此种种，不一而足。笔者拟对这些问题逐一予以探究，以期 对我国目前正在进行的《保险法》的第二次修订有所裨益。 二、保险法上特别控制条款之规范性质：禁止性的效力规范私法 上的规范依其适用而言，可分为强行性规范和任意性规范。强行性规 2 范依其内容又可分为强制性规范与禁止性规范。所谓强制性规范，即 法律要求行为人负担某种作为义务，而禁止性规范乃法律要求行为人 履行一定的不作为义务。进而言之，依据禁止性规范对于合同效力的 影响，可将禁止性规范区分为取缔规范与效力规范：违反前者，法律 行为仍为有效;违反后者，法律行为无效。两者的区分标准，学者认 为应综合法规的意旨，权衡相冲突的利益，即非以该违法行为为无效， 不能达其立法之目的者，为效力规范;而仅在防止该行为之事实上之 行为者，为取缔规范。②其最大的区别在于，取缔规范往往从行政管 理的目的出发，而效力规范往往从保护合同一方利益出发，以实现双 方利益之平衡。 考察前述各国和地区保险立法上的特别控制条款，即可发现，其 均规定保险人不得违反相关的规定作出不利于投保人或被保险人的 约定，以对保险人课以一定不作为的义务，从而限制保险人的契约行 为。因此，保险法上所谓“特别控制条款”，在性质上属于禁止性规 范无疑。该特别条款的存在，本为保护身处弱势的投保人免受不公平 合同条款的侵害，而享受公平合同条款的待遇，若不使违反该规范的 合同条款无效，不足以保护投保人。因而此一特别条款应为效力性的 禁止性规范：一旦违反，归于无效。 由此产生的问题是，保险合同条款违反此效力性的禁止性规范， 是该条款无效还是保险合同无效?也就是说，保险人违反此一禁止性 3 规定，在保险合同中作出不利于投保人之约定时，其行为之法律效果