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民间借贷案件疑难问题阐释 吴 庆 宝 原最高法院民二庭审判长、高级法官 北京市司法局副局长、法学教授 （2011年7月－12月） 1 第一节 非法吸收公众存款罪与民间借贷异同划分 一、问题的提出 近年来，各地媒体报道了大量的“非法吸收公众存款罪”案例，我们发现这一罪名的扩 大化已经是极为普遍的现象。一些地方的司法实践把民间借贷行为都放进这个罪里。许多个 案根本不考虑企业或个人吸收资金是以非法从事资本、货币经营为目的，还是为解决企业或 个人自身发展需求;不考虑是否存取自由、是否造成损害后果。这一扩大化的倾向与打破金融 垄断、鼓励金融市场竞争、民间金融逐步合法化的趋势是背道而驰的，如果放任这一扩大化 的倾向继续发展，必将成为我国金融市场发展的阻碍。 “非法吸收公众存款罪”的扩大化表现为：把“非法吸收公众存款罪”解释为：非法吸 收公众原本会存到银行金融机构去的存款。其理由是：因为被有关企业或个人吸收或借贷， 使银行的存款业务减少;行为人虽然没有对“存款人”的财产造成损失，但必须对银行金融业 务减少而造成银行的损失及其储户的“彷徨”负责。从而，该罪的危害不但是对金融秩序的 危害，而且扩大为对金融机构的垄断利益的危害，这样就把损害金融垄断者的利润和危害金 融管理秩序混为一谈。因此，从本质上说，非法吸收公众存款罪罪名的扩大化必然导致对金 融机构垄断的强化。从长远来看，这样做不但对银行等金融机构有百害而无一利，而且会阻 碍民间借贷的正常发展。所以，有必要对非法吸收公众存款罪与民间借贷加以区分。 二、对非法吸收公众存款罪的分析 1979 年我国在制定第一部刑法时，并没有规定这个罪名。 随着我国改革开放政策的推行和深入，国家经济日益活跃，公民生活水平日渐提高，手 头现金和储蓄存款也越来越多。特别是随着社会主义市场经济的逐步发展，国家金融市场的 搞活，市场日益繁荣和市场主体自主经营权的扩大，一些个人和公司、企业为了发展生产或 扩大经营，千方百计、想方设法募集资金，有的进而发展到违反国家金融法规，擅自吸收公 众资金或变相吸收公众资金，进行非法集资活动，其中一些金融机构也在相互竞争中进行非 法吸收公众存款的活动。这些行为不但严重扰乱了国家正常的金融管理秩序，还给国家和公 民带来了极大的金融风险，引发了不少民事纠纷和刑事犯罪。 为此，1995年 5 月第八届全国人大常委会通过的《商业银行法》第 11条专门规定：未经 中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得 在名称中使用“银行”字样;其第 47 条规定，商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及 采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款;其第 79 条还特别规定：未经中国人民银行批准， 擅自设立商业银行或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任，并由 中国人民银行予以取缔。同年 6 月，第八届全国人大常委会又通过了《关于惩治破坏金融秩 序犯罪的决定》，其第 7 条明确规定了非法吸收公众存款罪。这是本罪第一次以刑法的形式 得以确立，并规定了相应的刑罚。 2 1997 年刑法修订时，考虑到本罪的设立对维护国家金融秩序，保障国家金融体系安全、 稳健运行，促进和完善市场经济体制所起的重要作用，完全吸纳了《决定》关于非法吸收公 众存款罪的规定，并以第 176 条做了专门规定。按照我国现行《刑法》第 176 条的规定，非 法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款， 扰乱金融秩序的行为。 鉴于 20 世纪 90 年代国内金融秩序较为混乱，特别是非法吸存、非法集资的严峻形势， 国务院于 1998 年7月 13日专门制定了关于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以 下简称《取缔办法》