非上市公司股权激励过程中的的法律风险分析.docx

非上市公司股权激励过程中的法律风险 一、股权激励概述 股权激励是指公司以本公司股权（或股票）为标的，对公司的高级管理人员及其他员工进行的长期性激励。股权激励是以经营者或员工获得公司股权的形式给予企业经营者或员工一定的经济权利，使他们能够分享企业发发展的成果并承担经营风险，从而勤勉尽责地为公司的长期发展服务的一种激励方法。本质上是对员工人力资本价值及人力资本剩余价值索取权的承认。 控股股东或者公司的实际控制人实行股权激励的目的主要是：一是激励和留住企业需要的核心专业技术人才；二是持续激励企业高管团队为股东创造更高业绩。很显然，控股股东或者公司的实际控制人实行股权激励的根本目的是激励企业经营者或员工为公司创造更多的利益，进而使实现自己的股权价值的增长。因此，律师在设计股权激励方案时除了要围绕着“留人”和“激励”两个目的，更多的还需考虑控股股东或实际控制人利益。 二、我国现有的法律法规规定 通过梳理法律法规发现，从中央到地方，从国家层面到政府部门层面都颁布了大量的法律法规、部门规章规制股权激励的行为。股权的转让是证监会等证券监督管理机构监管的重点。如国家法律层面的《公司法》及《证券法》等；如证监会《上市公司股权激励管理办法（试行）》《股权激励有关事项备忘录1号》《股权激励有关事项备忘录2号》《股权激励有关事项备忘录3号》，国资委、财政部《国有控股上市公司（境内）实施股权激励试行办法》，财政部、科技部《关于国有高新技术企业开展股权激励试点工作指导意见的通知》等部门规章；在地方政府，上海、北京、广东等发达省份也发布了与股权激励相关的地方性法规。 通过分析上述法律法规、部门规章及地方性法规（以下统称“法律法规”）发现，上述规定允许上市公司以限制性股票、股票期权及法律、行政法规允许的其他方式实行股权激励计划。且大部分的内容规制的对象是国有企业和上市公司，国家是国有企业的股东，股权激励涉及股权的转让，而国有企业的股权转让涉及到国有资产的监管，故国有企业的股权激励必然是法律法规规制的重点；另外，上市公司因其公开性及资合性的性质，股权的转让涉及到广大股东的利益，涉及的股东人数众多，故上市公司的股权激励成为法律法规监管的重点也是情理之中。 从上述的分析中可知，现行的法律法规主要规制的重点在国有企业及上市公司，而对有限责任公司及未上市的股份有限公司（以下统称“非上市公司”）的股权激励鲜有专门的法律法规予以规制。以我国目前的企业构成来看，非上市公司公司的在数量上占绝对的多数，而且这两种类型的公司对通过股权激励来留住人才、激励员工的积极性的需求也更加迫切。在实际操作中，非上市公司的股权激励往往借鉴上市公司的股权激励模式来操作。但是非上市公司毕竟在股权的构成及公司的性质等方面与上市公司有其独特的特殊性。因此，非上市公司在股权激励时应采用与其公司实际情况相符合的股权激励方式。 在规制非上市公司股权激励的法律法规缺位的情形下，一方面使非上市公司的股权激励没有像上市公司股权激励那么多的条条框框的束缚，可采用灵活多样的股权激励方式；而另一方面也致非上市公司的股权激励无法可依，使非上市公司采用的股权激励方式面临没有相关法律规定而违法的情形，更严重的是有的工商部门可能以没有相关的法律法规规定为由拒绝办理非上市公司的股权变更登记等相关事宜。 三、非上市公司股权激励的法律风险 非上市公司在股权激励的整个过程中，一般涉及到定人、定时 、定量、定价、定股份来源及定资金来源六个方面。而在这六个方面的每一个方面若没有专业的律师把关，都可能为股权激励埋下法律风险。 （一）非上市公司股权激励“定人”的法律风险 股权激励“定人”是定股权激励的对象，也即由那些人享受股权激励。从实践来看，股权激励的对象大致有三类：企业高管（经营者）、核心技术人员、一般员工。在一般人看来，股权激励的对象由公司决定，是公司的内部的公司治理，公司有高度的自治权，不存在法律上的风险。实际上，非上市公司在决定股权激励的对象上也存在一定的法律风险。 第一，《公司法》第二十四条规定，有限责任公司由五十个以下股东出资设立。受此限制，有限责任公司在实施股权激励后，公司的股东人数不得超过五十人。虽然有律师认为，二十四条规定的时间为公司设立时的人数不得超过五十人，而存续之中的股权激励人数使股东人数超过五十人的不受本条限制，但这只是一家之说。由于各地工商部门等执法部门在执法过程中对法律的理解不同，若有限公司在股权激励后使得股东人数超过五十人，并不排除在工商局变更股东名册时被工商局以超过法律规定的人数而拒绝变更登记的可能，使股权转让无法登记而无法对抗第三人，降低激励对象参与股权激励的积极性。 第二，对未上市的股份有限公司来说，虽然《公司法》只规定了股份有限公司的发起人的上限，对股东的人数并未设置上限。但并不意味着股份有限公司