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中国一东盟自由贸易区争端解决机制研究 摘要中国-东盟自由贸易区如期建成，但运行至今，尚未 有争端诉诸相关机构。认识、分析争端解决机制的特点和成 因有助于理解此现象。本文通过对争端解决机制及相关货 物、服务贸易及投资内容的分析，比较，发现争端的特点， 通过分析成因预测其适用中可能产生的问题，并提出针对性 建议。 关键词争端解决机制争端主体贸易与投资 中图分类号：D920. 5文献标识码：A 一、争端解决机制的特点 根据不同的标准，可以对中国-东盟自由贸易区的争端 解决机制进行不同的分类，从而具有不同的特点。 1、依据协议内容，分为货物贸易争端解决机制、服务 贸易争端解决机制、投资争端解决机制。这从一系列协议的 名称及具体条文的描述中便可以发现。只是在《框架协议》 中并没有具体规定，而在之后专门签订了《争端解决机制协 议》，并在《货物贸易协议》、《服务贸易协议》规定直接适 用《争端解决机制协议》的内容。 而在《投资协议》中，除了适用《争端解决机制协议》 之外，还专门规定了新的内容。由此，使得争端解决机制因 协议内容不同而具有了分别。 2、依据争议主体的不同，分为缔约方争端解决机制、 缔约方与投资者争端解决机制。此种分类依据《投资协议》 第十三条和第十四条规定可以获得。 该协议对投资者也进行了明确规定，“（五）一缔约 方的投资者是指正在或已在其它缔约方境内进行投资的 一缔约方自然人或一缔约方法人；（六）一缔约方的法人 是指根据一缔约方适用法律适当组建或组织的任何法人实 体，无论是否以营利为目的，无论属私营还是政府所有，并 在该缔约方境内具有实质经营，包括任何公司、信托、合伙 企业、合资企业、个人独资企业或协会；” 二、原因分析 （一）国际贸易与国际投资的关系。 贸易与投资是不同的，按照马克思主义政治经济学的观 点，贸易即交换，是经济活动中除生产、分配、消费之外的 一个重要环节；投资也是一种经济活动，但其存在于生产、 分配、交换、消费的每一个环节。当贸易与投资扩大，越出 国界之后，之间的关系便更加复杂。 在边际优势战略下，对外投资与本国出口和进口之间存 在如下关系：（1）对外投资推动本国出口的增加，本国出口 对本国对外投资没有作用或作用不明显；（2）对外投资推动 本国进口的增加，本国进口同样推动本国对外投资的增加； 投资与进口的关系相对于投资与出口的关系更加密切。 《框架协议》及其后的协议文本并没有明确界定贸易与 投资的关系，只是在相关文本中对“服务贸易”投资” 进行了定义。上述资料表明，包括货物贸易与服务贸易在内 的贸易与投资是不同的，它们之间存在着经济上的密切关 联，这种联系可以通过经济模型和推理而获得。但此处所要 说明的是，正是由于两者的不同，贸易领域的争端与投资领 域的争端也因此而不同。这种不同表现在诸多方面。而分析 不同之处还需要分析争端主体的特点。 （二）争议主体的复杂多样性是争端特点的决定因素之 O 国际贸易与国际投资领域的主体简单地讲主要表现为 自然人、法人及国家（政府为代表者）。其中，国家具有双 重性。 从理论上看，国际法和国内法历来承认国家法律地位的 “二元论”：国家既可以是公法的主体，也可以是私法的主 体。国际投资条约对外国投资者实行保护所针对的是作为公 法主体的东道国政府之行为，具体表现为东道国政府运用公 共权力干预”合同。此时，外国投资者与东道国政府处于 不平等的地位；相反，东道国政府与外国投资者发生的‘商 事合同”纠纷是东道国政府作为私法主体未“履行”合同 的行为，双方当事人地位平等，与一般的跨国私人商事合同 争议无异，只能依相关国家的当地救济和国内法加以解决， 不应适用国际投资条约的规定，包括投资争端国际仲裁机 制。 正是由于国家在国际交往中地位的双重性，所以在争端 分类上便有了主要的两种：缔约方争端解决机制、缔约方与 投资者争端解决机制。 （三）根据以上分析和《框架协议》及相关协议文本的 描述，贸易争端与投资争端的主要区别集中在因主体差异而 形成的不同上。 1、 《争端机制协议》在文本中并没有区别缔约方与缔约 方投资者、服务提供者、货物拥有或管理者；而《投资协 议》中则通过第十三、十四两个条款进行了明确区分，并分 别指明了争端解决依据。 2、 依据《投资协议》第十四条第四款地规定，争端解 决方式可以为有管辖权的缔约方法院或行政法庭；国际投资 争端解决中心或依据《国际投资争端解决中心仲裁程序规 则》及附加便利规则、《联合国国际贸易法委员会的规则》 提交仲裁；或者是争端方同意的任何其他仲裁机构或依据任 何其他仲裁规则提交仲裁。而《争端机制协议》则没有具体 规定可以援引的仲裁规则或具体的仲裁机构，即仲裁机构和 仲裁规则缺失。 3、 《投资协议》第十四条第五款针对印尼、菲律宾、泰 国和越南规定了 ‘岔路口”条