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狭义财产权之可约定性 ——物权法定观念的新视野 赵廉慧 中国政法大学 讲师 通说认为，以德国法为代表的大陆法系的思维方式是演绎式的， 这种思维方式仰赖抽象的概念，借以搭建严整的概念体系 [1]。此言 可能不虚。我们知道，人和其他动物的不同之处就在于，人是通过由 概念构成的语言来思考的。概念化是建立一种模式和秩序，借以节约 不断用描述方法所造成的成本，所以概念是必要的，无论它是多么的 抽象。但是，我们同时也要意识到，用一个概念去描述一个事物的时 候，就不可避免要产生类型化。而类型化、概念化会排挤概念边缘的 存在。所以借用法国思想家福柯的语言，类型化就是不断地制造“他 者”的过程。我们无法假设概念对现象的描述如数学模型般精确，而 即使是数学模型，总是会简化问题的复杂性。这种简化虽然有助于形 象地把握问题的实质，迎合人们日趋懒惰的思维，但也有不少的时候 会削弱概念各个丰富的侧面。“物权法定原则”作为物权法的一项基 本原则，是物权法区别于债权法的根本之处。但是，该原则是抽象的， 我们长期把它作为一个既定的原则，一个论证物权问题的起点;而物 权法定的合理性在哪里，物权法定在规则上有哪些体现，在现实中有 哪些运用?我们对这些问题都还需要进行深入细致的思考。 1 由于物权法定的问题只有在设定、变更和取得物权的时候才能够 出现，才是一个真问题，所以，物权法定问题就和合同约定的效力问 题建立了联系。在这里，我们把物权法定问题进行一个转化，即，如 何才能取得狭义的财产权?如何才能达到自己的财产权安排的目的? 转化之后，所谓物权法定问题就不再仅仅是一个物权法的问题，而是 在广义的财产法领域(传统上的物权法、债权法、公司法和信托法等) 内都需要共同考虑的问题，即财产权约定的效力和限制问题。 一、 物权法定原则及其在各国立法中的体现 在比较法的经典教材中，通常认为“物权法定”的观念对于英美 法国家而言是陌生的。大陆法系国家更多地继承了罗马法的传统。物 权法定被认为是大陆法系的一个独特的制度 [2]。根据学者的研究， 物权法定主义，源于罗马法 [3]，其后为继受罗马法的大陆法系多数 国家所采用。有的国家采用法律明文规定的方式。 [4]例如，日本民 法第175 条规定，“物权，除本法及其它法律所定者外，不得创设”; 中国台湾民法第757 条规定“物权，除本法或其它法律有规定外，不 得创设”;我国澳门特别行政区民法典第1230条、韩国民法第185条、 奥地利民法第308 条也有类似规定。有的国家则不采用明文规定的方 式，但是民法理论与民法实务都认为采用该原则，德国就是这样的代 表，其它还有瑞士等国。 但是，仔细考察一下，就会发现这样一个有趣的现象：虽然人们 认为，在凡是有罗马法根源的国家的法律制度中都可以发现这样的原 2 则。但是，物权法定在大陆法国家是作为一种法学理论被人们所接受 的，人们能在奥地利、阿根廷 [5]、以及日本、韩国、中国澳门和中 国台湾的民法中能够找到物权法定的直接规定之外，却很难在被认为 是大陆法系的代表性国家的立法中找到相应的条文，比如，在德国和 法国民法典中都找不到明确的条文。 相反，在英美法的立法中，实际上是能够找到类似规定的。英国 1925 年财产法第4 条第1 款 [6]规定，只有在本法颁行以前的案例 中已经在动产和不动产上成功地创设衡平利益的，在本法生效之后， 该种在土地上的衡平利益才得以成功地创设。“这意味着不能满足终 身地产权益(life estates)、自由继承权益(fees simple)、租赁权 (leasehold)和地役权(easement)存在所要求的标准的权益，不可约 束第三方” [7]。能够在一个以判例法为基础的、但还没有法典化的 国家的立法中发现物权法定原则的体现，这似乎太令人吃惊了。这一 个成文法规则来源于一个早在18 世纪的判例，在该判例中，一个限 制衡平利益创设的、类似“物权法定原则”的规则被确立。 [8]而且， 在英美法国家的法学理论中，已经有人对物权法定原则的存在进行了 阐述：贝勒斯在对英