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BOT高速公路建设与运营中的法律问题之三：BOT的运作分析 | HYPERLINK /?xname=PPDDMV0dname=4L86K41xpos=9 \o 上一篇 [] HYPERLINK /?xname=PPDDMV0dname=4L86K41xpos=11 \o 下一篇 [] 　　一、引言 　　虽然上海的高速公路建设起步较早，但由于政府财力有限，十多年中在市域范围内只建成沪嘉、沪宁和沪杭三条高速公路，至2000年上海高速公路通车里程累计只有91公里，仅占市域公路总里程的2%，高速公路承担的公路客货运输周转量所占比例只有6.7%，远低于发达国家平均30%的比例。由于高速公路通车里程短、密度低、不成网，因而没有使这一现代化的交通基础设施所具备的各种优势得到充分发挥，这种状况无论与上海作为国际大都市的地位相比还是以经济中心城市和交通枢纽的情况衡量，都显得极不相称。2000年6月，上海市人民政府正式授权上海市市政工程管理局代表市政府行使高速公路收费经营权招商。迄今为止上海已完成嘉浏、沪青平、同三国道、莘奉金高速公路等12个项目的招商，这些项目投资规模近300亿元，协议引进各类社会资金约274亿元，涉及高速公路里程491公里。其中4个项目已建成通车，其余高速公路也将于“十五”期间陆续建成通车。 　　为了改善我国高速公路建设落后状况，推行以经营权转让、BOT等融资模式进行高速公路建设时，应该注意如下四个运作方面的法律问题。 　　二、BOT的运作分析 　　（1）BOT的新型管理模式――“代建制”的法律意义 　　2004年7月，《国务院关于投资体制改革的决定》正式出台，明确了“对非经营性政府投资项目加快推行代建制”，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。其实，早在2003年12月31日国务院常务会议“原则性通过”《投资体制改革方案》之后，全国各地就陆续开展制定实行“代建制”的政策文件，全国各地也开展了代建制的试点项目。而高速公路作为国家投资的重要市政基础设施，也在文件颁布之后纷纷采取了“代建制”的方式。 　　非经营性政府投资项目推行“代建制”固然有其必要性，体现在采用“代建制”，可建立相互制约的机制，杜绝浪费，遏制腐败，同时，政府从过去的裁判和运动员的双重角色退出，只肩负起其应有的“监管指导”角色，体现了政府应当履行的职责，规范投资行为。对于非经营性投资项目，政府作为合同投资方，受到合同的约束，一些立项存在问题、资金缺口很大的项目将会受到制约。 　　但政府对经营性建设项目是否必须实行“代建制”未做出限制性规定。对于BOT方式进行高速公路建设的项目是否实施“代建制”，目前有两种观点。 　　一种观点认为，公路作为公用设施主要体现的是公益性而非经营性。所以无论是否政府投资，政府作为社会公共产品的提供者，必须保证公路建设的质量、安全、工期和规模，而推行“代建制”则可使政府易于控制。另一种观点认为，按照投资体制改革中“谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险”的原则，企业作为投资主体应该有自行选择建设管理模式的决策权，这也是法律上所有权的合理内涵。哪种模式能够降低建设成本从而提高投资效率，企业自然会选择那种模式，政府没必要也不应该干预。 　　上海市政府显然是持前一种观点。2001年10月1日，上海出台的《上海市市政工程建设管理推行代建制试行规定》（沪市政发（2001）930号）指出：“本市市政（含越江设施）、公路等建设工程项目，包括政府投资项目和招商项目，均应遵守本试行规定……本试行规定所称的项目法人，是指依法成立，具有独立法人地位的建设工程项目法人，包括由政府全额投资或由政府控股的项目法人和经政府授权的投资主体，以及通过政府招商取得建设工程项目经营权，并承担项目投资、建设、运营的项目公司。”建设工程项目立项后，由工程管理公司承担自前期准备至工程竣工期间的项目管理工作，项目法人应当与工程管理公司签订建设工程项目管理委托合同（工程管理公司，是指具有上海市建设和管理委员会颁发的项目管理资质证书或被列为推行代建制试点的市政工程建设管理单位）。 　　上海在执行上述规定时，由于投资人的情况不同，在是否实行“代建”、“代建”管理的范围等方面各项目不尽相同。如已建设完毕并投入运营的上海市外环隧道项目，由于投资人是从事金融投资，且在基础设施建设方面缺乏经验的投资公司，采用代建制项目管理总承包的方式，由管理单位在确定的包干范围内实施“三包”，即：包工程质量、包施工期、包建设工程造价。项目公司将其与政府签订的特许经营权合同义务以委托管理承包的方式进行转移，并同时签订担保合同，担保主合同的实现等的方式委托代建，项目公司不需配备太多人员，对项目的管理由项目管理单位实施，项目公