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对我国《合同法》规范配置的反思 对我国《合同法》规范配置的反思 对我国《合 同法》规范配置的反思 对我国《合同法》规范配置的 反思［摘要］中国正在进行民法典的起草工作，妥当地配置不 同类型的民事法律规范，是我国能够制定一部优秀民法典的 一项基本条件。通过对《合同法》中任意性规范、倡导性规 范、授权第三人的法律规范、强行性规范以及混合性规范等 配置的反思，为我国民法典的起草提供些许建议。 ［关键词］民法典;合同法;规范配置 引论 也许是历史的巧合，目前正在进行的新中国历史上第四次 民法典的起草，恰值二十世纪的落幕和二十一世纪的开启。世 纪交替的隐喻难免使人们对这部民法典的起草抱有较高的 期望，希望中国人能够制定出一部与《法国民法典》和《德国 民法典》比肩的具有世界性影响的法典。欲实现这一目标， 妥当地进行不同类型民事法律规范的配置是一项必要条件。 《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的制定和 颁行是民法典起草的重要组成部分，这部法律也被认为是我 国现行民事立法中的一部佳作，得到了广泛的赞誉。①本文力 图以对我国《合同法》规范配置的反思为中心,就民法典的规 范配置问题提出些许建议，就教于诸位同仁，并为我国民法典 的起草尽绵薄之力。 一、任意性规范的配置第一，未能在法条中使用统一的 立法技术标示任意性规范。就补充性的任意性规范而言，在法 条中明言”当事人另有约定或另有交易习惯的除外”，即属于 标示该类规范的立法技术。《合同法》中，一部分补充性的任 意性规范采用了这样的立法技术，但尚有不少补充性的任意 性规范未采用这一立法技术，导致理论和实务上的纷争。如第 16条第1款规定”要约到达受要约人时生效。”该款是关于要 约生效时间的规定，考虑到要约何时生效，仅关涉合同当事人 与对方当事人之间的利益关系,当事人完全可以通过特别约 定或交易习惯排除该款规定的适用。因此，该款规定即对应着 补充性的任意性规范。再如第25条规定”承诺生效时合同成 立”。该条是关于合同成立时间的一般规定，同样仅关涉合同 当事人与对方当事人之间的利益关系，也属于补充性的任意 性规范，应当允许当事人通过特别约定或交易习惯予以排除。 第二，未能通过妥当的立法技术区分补充性的任意性规范 和解释性的任意性规范的适用。如前所言，尽管同属任意性规 范，补充性的任意性规范与解释性的任意性规范却分别发挥 着不同的功能。二者在进行法律适用时，也分别遵循着不同的 规则。就补充性的任意性规范而言，裁判者并不能直接依职权 援引其作为对纠纷进行处理的裁判规范。补充性任意性规范 要在纠纷的处理中发挥裁判规范的功能，应经过如下步骤:首 先，裁判者需审查纠纷的合同当事人是否就纠纷的事项作出 了特别约定。若有，则该特别约定就是裁判者对纠纷进行处理 的裁判依据。其次，若经审查，未能发现当事人就纠纷事项作 出特别约定的，裁判者应审查合同当事人是否在纠纷发生后 就纠纷的事项达成了补充协议。若有，则该补充协议就是裁判 依据。再次，若经审查，未发现当事人间存在补充协议的，裁判 者应对当事人之间的合同进行体系解释，能够得出清晰、确定 的解释结论的，该解释结论就是裁判依据。复次，裁判者经由 体系解释，未能得出清晰、确定的解释结论的,应审查纠纷的 当事人就纠纷事项是否存在特殊的交易习惯，若有，则该交易 习惯就是裁判依据。最后，经由以上四个步骤，都未能找到对 纠纷进行处理的裁判依据的，裁判者方可援引补充性的任意 性规范作为裁判规范。解释性的任意性规范就不同了，裁判者 在合同当事人对相关事项约定不完全或不明确时，可以直接 依职权援引解释性的任意性规范作为对纠纷进行处理的裁 判规范。但《合同法》的有关规定，未能通过妥当的立法技术 体现这两种类型任意性规范在法律适用上的区别。如第62 条规定”当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条 的规定仍不能确定的，适用下列规定: ”。从文义上看，这是 关于解释性任意性规范法律适用的规定，但依据前面的分析, 这应属于补充性任意性规范的法律适用规则。 、倡导性规范的配置第一，未能通过妥当的立法技术 区分强制性规范和倡导性规范。强制性规范，后文还会专门论 及，是要求合同当事人必须采用特定行为模式的法律规范，与 倡导性规范仅仅提倡和诱导当事人采用特定行为模式显有 不同。但《合同法》表述强制性规范和倡导性规范的条文， 并不存在明显区别。如第44条第2款规定”法律、行政法规 规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”该款 是关于合同法定特别生效条件的规定,事关合同当事人的利 益与国家利益和社会公共利益之间的关系问题，对应着强制 性规范。第132条第1款规定”出卖的标的物，应当属于出卖 人所有或者出卖人有权处分。”该款是关于买卖合同出卖人资 格的规定，仅关涉合同当事人与对方