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抵押物转让中的利益衡量与制度设计 抵押物转让中的利益衡量与制度设计 抵押物转 让中的利益衡量与制度设计 抵押物转让中的利益衡量 与制度设计 内容提要：抵押人在抵押期间不丧失对 抵押物的处分权，可以自由转让抵押物。但抵押物的转让需 要顾及到抵押权人利益的保障，传统立法通过赋予抵押权人 追及效力来实现于此。但这可能会损害受让人的利益，导致 利益和风险分配的不平衡。抵押物转让制度的设计应当充分 权衡抵押人、抵押权人以及受让人三者的利益冲突，并结 合物尽其用这一物权法基本价值目标，做出妥善安排。由于 抵押权是价值权，以价金物上代位为主导、追及效力为补充 的抵押物转让制度是一个很好的尝试。 关键词：抵押物追及效力物上代位利益平衡物尽 其用 对于抵押物，一般认为抵押人可自由处分，但抵押物 的转让与一般物的转让不同，需要顾及到抵押权人利益的保 障。我国正在起草物权法，各个版本的建议稿对抵押物转让 这一问题做了不同的制度安排，而且都与我国现行的担保法 及《最高人民法院关于使用若干问题的解释》（以下简称“司 法解释”）的规定不尽相同。这些差异根源于对抵押权追及效 力和转让价金物上代位的不同认识。不同的立法模式会导致 抵押人、抵押权人以及受让人之间利益分配的差异。我国物 权法宄竟应采取何种抵押权制度以平衡这三者的利益分配， 并努力促进实现抵押物转让制度所承载的物权法的基本价 值目标？本文试图对此问题进行深入探讨，以寻求较为公平 妥善的解决方案。 一、抵押物转让的立法例及其比较 考察当前大陆法系的立法例，除我国担保法之外，大 都不对抵押物的转让做出限制。我国相关司法解释、学说理 论以及最近的物权法建议稿中也都主张取消对抵押物转让 的限制。但是，就抵押物转让的具体制度安排而言，大陆法 系国家不尽相同，而我国担保法的做法更是独树一帜。 （一）抵押物转让的国外立法例 以法国为代表的传统立法 但是，这种立法对抵押权人的保障却是建立在妨碍交 易安全之上的，减损了受让人对抵押物的所有权。〔3〕为了 缓和这种矛盾，法国民法创设了涤除权制度，取得抵押物的 第三人据此可以在债务人清偿债务或抵押权人行使抵押权 之前以一定代价（通常是取得抵押物的代价）而使抵押权消 灭。若抵押权人不接受其出价，便须承担一定的义务，如请 求拍卖不动产并保证使所得价款超过第三取得人出价的十 分之一，提供担保。〔4） 意大利、瑞士等国家基本上也都采用了这样的立法 例。〔5〕可见，传统抵押物转让制度的架构可以简单概括为: 承认追及效力对抵押权人利益的保障，同时，赋予受让人以 涤除权适当平衡两者之间的利益分配不均。 2.0本立法 日本民法典总体上继承了传统立法的主要内容，但在 承认抵押权的追及效力之余，又认可抵押物转让价金作为代 位物，价金亦为抵押权效力所及。这种“双重主义”立法模式 使其成为一个独特的“异类”。 曰本抵押物转让制度的架构可以简单概括为，承认抵 押权的追及效力，又承认价金物上代位，以此保障抵押权人 的利益；同时，也赋予受让人涤除权适当平衡利益冲突。另 外，价金物上代位也是对受让人的一种保障，但是否采取物 上代位的主动权在抵押权人之手。〔8） 综合考察主要大陆法系的立法例，可以看出，传统立 法所主张的以追及效力为主导的抵押物转让制度仍然占据 了主流地位，即便在价金物的代位制度上有所创新的日本学 界也是如此。 （二）我国抵押物转让制度的沿革及其问题 我国立法对抵押物转让的规定经历了从严格限制到 绝对自由的发展过程。 目前，这两个规则都具有法律效力，但两者在抵押权 追及效力和价金物上代位这两者的取舍上采取了截然相反 的做法。 担保法希望通过给转让附加条件来保障抵押权人的 利益，而没有考虑追及效力在这方面的作用，几乎全然抛弃 了抵押权的追及效力，即便在允许抵押物转让的场合，也没 有赋予抵押权人对抵押物的追及力，而是规定抵押物转让所 得的价金应当用于提前清偿债务或者向约定的第三人提存， 这一做法类似于日本的价金物上代位制度。也就是说，担保 法中的抵押物转让制度是以价金物上代位为主导，与传统立 法以追及效力为中心的做法不同。 而担保法司法解释采取的办法则与占据主流的传统 立法保持一致。明确承认抵押权的追及效力，并在此基础上 取消了对抵押物转让的限制，其中没有涉及到任何关于转让 价金的问题。但司法解释没有规定与法国、日本等传统立法 类似的涤除权，受让人仅在代替债务人清偿全部债务后才能 消灭抵押权。 从法条的字面意义理解，虽然这两个规定大相径庭， 但尚不至于发生适用上的冲突。这是因为，担保法的规定适 用于抵押人做出通知和告知的情形，司法解释则适用于抵押 人未为上述行为的情形。表面上来看，两个规定各得其所， 但事实上却隐藏着一个严重的诚信悖论：通知和告知可以视 作为抵押人诚信的表现，抵押人若为此诚信