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日本宪法保障制度设计的多种思路 一、宪法审判成为战后法制改革的原动力 现代法治秩序的基础是立宪政治。因此，怎样维护宪 法的尊严和最高效力就成为一个至关重要的问题。为了维 护宪法的权威、保障基本人权不受侵犯，必须实施宪法监 督、防止任何形式的违宪现象 对这样的命题，法学 界当然不会有异议。然而，在由什么机构来承担保障合宪 性的职责、怎样纠正法律和政令的偏颇乖离之类的问题上, 意见却莫衷一是。立法机关的自律和对违宪的政治性监控、 宪法法院的抽象审查、附随于普通诉讼的司法审查等不同 的制度设计各有利弊，给争论的持续和花样翻新提供了前 提条件以及层出不穷的契机。 （―）欧陆成文法体系下的宪法保障机制 概而论之，在欧洲大陆法系，宪法保障机制主要包括 以下三个方面（1）对宪法的修改必须满足特别多数的要件 （例如议员总数三分之二以上的加重多数），甚至必须通过 特别程序（例如设置特别的议决机关、采取两次审议投票制 或者全民公投制），因而比一般法律的修改更困难。（2）对 国家的紧急事态备有各种限制权力滥用的制度（例如明确采 用紧急措施的场合、生效的范围以及坚持合宪性原则的事 项）以防止宪法体制遭到破坏。（3）设立宪法审判机构，并 赋予比通常维权功能更强的违宪审查功能。这第三种宪法 保障机制主要是在第二次世界大战之后才发展起来的。 在1 9世纪的欧洲大陆，人民主权学说导致国会至上的 观念，社会的基本共识是审判机构必须严格遵循法律规定, 因此严格的法律实证主义支配着宪法保障的制度安排。但 是，德国纳粹法制的教训却使这样的普遍观念发生了剧烈 动摇。随之而来的是，通过法院让所有立法都从属于宪法 的思路逐步得到多数人的支持。其结果是宪法的可诉化以 及宪法审判成为各国经济社会乃至法律制度重构的驱动装 置。这种司法性宪法保障或者宪法正义（constitut ional justi ce）的本质在于法院不仅可以对条文进行解释， 而且还能对立法的有效性进行判断，从而可以加快制度变 迁的进程。战后日本的宪法保障也经历了同样的转折，并 岀现了不同选项以及围绕取舍抉择的争论。 （二）在“大津事件”与“大逆事件”之间摇摆的日本 司法权 日本明治宪法（1 889年制定）的宗旨虽有限制君权、保 护民权的理念，但因为囿于国体，神圣不可侵犯的君权还 是被当作政治机轴，臣民的基本权利只在法律承认的范围 内有所保障。在相当程度上可以说，明治时代的日本主权 其实在君而不在民。根据明治宪法第5条，制定法律是天 皇统治权的一项内容，议会只起协赞作用，对立法权的行 使也缺乏必要的制约。不过该宪法第58条规定保障法官的 独立性，另外，以著名的“大津事件”（189 1年）为标志， 职业法官通过行为抵制来自政府的干预，逐步巩固了审判 独立原则。但是，当时的日本一直没有确立审判机关相对 于立法权的独立性，更谈不上确立司法权在国家体制中的 优势。因此，当案件涉及攻击天皇制和政治运动时，迫使 审判机关以言论治罪的实例也曾经发生，最典型的是“大 逆事件” （191 0年）。“大津事件”与“大逆事件”并立对 峙的图式，充分显示了明治宪法体制下司法权的地位摇摆 不稳，难以阻止军国主义势力的跋扈以及议会多数派的专 制。 （三）通过美国式违宪审查加强司法权的独立和威严 在第二次世界大战结束后，美军占领当局吸取历史的 上述教训，在日本法制改革方面采取的一个基本方针就是 要充分加强法院的地位和作用;特别是为了保障19 46年制 定的新宪法的持久效力、防止日本今后通过制定或修改法 律的方式挖宪法的墙角，建议把对立法是否符合宪法的审 查权付与审判机关。正如著名宪法学家小林直树教授所形 容的那样，把违宪审查权赋予普通法院是新宪法体制下在 司法制度方面的最大变革；司法审查制是把宝刀，如何使用 关乎新宪法的命运。但是，在要不要导入司法性质的违宪 审查制以及采取什么制度模式方面，日本法律界的有关方 面一直存在不同意见。 首先，宪法审判制度顺利运作的前提条件是权力机构 以及各界必须对法官抱有充分的尊敬和信任，如何克服司 法不信任感在日本就是一个重要课题。其次，对立法权是 否违宪进行司法审查意味着法官要进行政治性判断，这与 传统的职业法官形象大异其趣。再者，司法审查的逻辑与 民主政治的逻辑之间存在着张力，如何进行整合也是不得 不认真考虑的问题。在这些方面的分歧反映到改宪过程中, 就导致不同草案提出的有关条款在内容上差异极大的事态。 考察当时引进违宪法规审查制的曲折过程、比较各种设计 方案的区别，对于中国加强宪法保障以及导入违宪审查制 度显然还是颇有助益的。 二、建立奥地利式宪法法院的佐佐木提案 （一）战后宪法革命与司法体制改革 以美、英、中三国名义发布的波茨坦宣言，在停止战 争之际，作为受降条件要求日本振兴民主主义并扫除有关 障碍