涉外民商事合同法律适用新规定结构性问题之评论.docVIP

涉外民商事合同法律适用新规定——结构性问题之评论 焦燕南京大学法学院讲师，法学博士。 南京大学法学院讲师，法学博士。 】法释[2007] 14号，2007年7月23日公布，同年8月8丨I施行。 2参见1999年《中华人民共和国合同法》第126条。 3See J.G.Collier, Conflict of Laws （3rd ed.2001）, at 194. 4参见1987年《最高人民法院关于适用＜涉外经济合同法〉若干问题的解答》（已失效）第二部分第（二） 条；2007年《绘高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第3条。 5See Dicey and Morris, The Conflict of Laws （13th ed. 2000）, Sweet Maxwell, at 1228. 《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以 下简称《规定》）终于在2007年公布并施行了，1这是国际私法实务界与学术界翘首以盼的 新“立法”。我国曾在1987年《最高人民法院关于固IJv涉外经济合同法〉若干问题的解答》 （以下简称《简答》）中，首次较为完整地规定了涉外民商事合同的法律适用规则，但在1999 年我国《合同法》生效Z后，《简答》随Z失效，冇关涉外民商事合同法律适用只剩下粗线 条的原则规定，2具体规则多年付之阙如，《规定》终于补上了这一空白。 《规定》不仅对司法实务具有重大意义，而R在我国国际私法立法过程中必将起到承上 启下的关键作用。就“承上”而言，《规定》大体建立在《简答》的基础之上，对《简答》 冇所发展和创新；就“启下”而言，《规定》将为未来国际私法法典式立法中的极其重要的 一部分，即合同法律适用部分，开辟道路，《规定》的成败和经验将直接影响到未來国际私 法的法典式立法。 本文将针对《规定》的四个结构性问题，评论其成败得失，以期对未来实践和进一?步立 法有所裨益。 一、意思自治 现今各国国际私法几乎无一例外地承认，意思H治是国际合同法律适用的首要原则，但 对于实践中经常引发的许多具体问题，各国立法与理论界都存在不小的分歧。《规定》对意 思自治的一些具体问题做出了规定，也对一些具体问题保持了沉默。 （一） 默示法律选择 以英国普通法及1980年《罗马合同之债法律适用公约》（下称《罗马公约》）为代表的 欧洲合同冲突法，都承认了当事人的默示法律选择，彳但我国从《简答》到《规定》，都只承 认明示法律选择，而拒绝承认默示法律选择。°我国在此问题上没有盲从欧洲立法，是值得 赞货的。默示法律选择不仅在形式上损害了法律的确定性，而且其实质内容对我国也不适宜。 涉外合同法律适用的意思自治至今已深入人心，如果当事人有法律适用的合意，就应当知晓 以明示的方式加以表达，如果当事人没有进行明示的法律选择，则表明当事人之间根木不存 在法律适用的合意，此时推断当事人的默示选择就完全是拟制的、强加的，违背了当事人的 意思自治木身。 承认默示选择，结果一般就是适用法院地法，默示法律选择在很多时候是法官千方百计 适用法院地法的幌子而己，这不仅损害了司法应有的诚实品质，而且过分张扬了“法院地法 中心主义”。虽说适用法院地法免却外国法查明或证明的麻烦，但外国法查明问题应通过完 善外国法杏明的规则加以解决，而不M通过“歪曲”其他领域的法律规则予以冋避。 那些肯定默示法律选择的西方国家的案例表明，默示法律选择的判断依据常常是标准格 式合同、法院选择条款和采用特定国家法律用语等，5但这些判断依据几乎全部指向西方发 达国家，而很少指向如我国这样的法治后进国家，如果贸然承认默示法律选择，岂非在许多 案件中让我国法官放弃本应适用的中国法而去适用外国法？ （二） 部分选择或多重选择 法律是否允许当事人将合意选择的法律只适用于合同的一部分，或为合同的不同部分指 定不同的准据法，即是否允许部分选择？《规定》对此问题保持了沉默。如果当事人只指定 了部分合同的准据法，那么合同的剩余部分就适用客观准据法，此时合同也极有可能受两个 准据法的支配。从理想状态來说，合同最好完整地适用一个法律，既可减轻司法任务，乂避 免了两个准据法的潜在冲突。但在实践中，冇些大型项目的合同名义上虽是一个合同，其实 是由两个或两个以上的不同种类的合同组合而成的，它们在一个总合同中相対独立，彼此可 以分割，当事人为相対独立的部分单独指定准据法应是可以允许的。如果多个法律最终不能 在一个合同屮共存，造成合同权利义务的冲突，则部分选择应视为无效，意思自治不复存在。 如果当事人进行多重选择，即指定两个或两个以上的法律同时适用于整个合同，例如, “本合同适用A法和B法”，或“本合同适用A法或B法，由首先起诉的一方选择适用其一”, 《规定》刈此同样保持了沉默。