跨国破产的域外效力研究.pdfVIP

一、引言 在全球经济—体化、跨国公司迅速发展的今天，含有国际因素或涉外 因素的破产案件不断增加。同时，自我国推行改革开放基本国策以来，近 十万家三资企业中也不乏有经营不善，面临破产的企业。然而，我国现行 破产法对跨国破产没有特别的规定，这为实际处理跨国破产案件带来困 难。形势的需要和立法的空白为研究跨国破产的法律问题提出了迫切要 求。 在跨国破产的诸多法律问题中，跨国破产的域外效力居于基础地位。 它是指当债务人在一国宣告破产时，能否将其位于别国的财产归入破产财 产，进行集中管理、统一分配1。跨国破产的域外效力是处理跨国破产案件 的前提，有的学者认为它是跨国磁严法的基本原则2。本文将跨国破产域外 效力作为研究对象，从其基本理论及理论的新近发展入手，对相关的几个 国际文件及部分典型国家的立法进行分析研究，在此基础上对我国跨国破 产域外效力的立法问题进行思考，并结合我国实际，提出初步立法构想。 二、跨国破产域外效力的基本理论 长期以来，跨国破产域外效力的传统理论主要有两种，普遍陛原则和 地域性原则．由于普遍性原则和地域性原则各有弊端，近年来，在国际文 本及多国国内涉外破产立法的修改中出现了新普遍性原则和现代地域性 原则3。 (一)传统理论 在跨国破产域外效力的法律争论中，普遍性原则和地域性原则一直扮 演着主要角色。普通陛原则基于能使投资者在根据公司经营状况合理期待 利润的同时客观预测公司因经营失败宣告破产的后果而优于地域性原则。 然而，因各国法律存在差异，采用地域性原则更能达到保护本国债权人利 1石静退：跨国破产的法律问题研究》，武汉：武汉大学出版社，1999年版，第19页。 2 No．1，pp．49·52． ’ThomasC．Baxter,Jr．，JoyceM．HmlS￡n，and 1 益的目的，所以在实践中地域性原则被更多地运用4。 1．普遍性原则 誉，．根据普遍陛原则，无论公司财产所在何处，只由一国法院启动主要程 序0山j11 的财产。世界范围内的所有债权人有权向启动主要程序的法院要求实现债 权和参与分配债务人的财产。单一破产程序依属人原则由公司的本国法法 院启动．一般来说，以公司的主要营业地为标准来决定公司的本国法，从 而确定管辖权。公司的主要营业地可以是公司成立地、公司总部所在地、 公司主要资产所在地或公司主要活动地。因而普遍陛原则意味着对法院地 和公司本国法的选择6。破产程序由法院地法也即公司本国法来调整，其他 所有国家对该程序予以承认并执行7。世界范围内的债权人都在这一程序中 得到偿付，没有针对债务人财产的个别行为8． 2．地域性原则 国对本国境内财产固有的管辖权。根据地域性原则，受理破产案件的法院 对破产公司财产的管理限于位于该法院管辖权范围内即该主权国家领土 范围内的公司财产。外国债权人可以参与本国破产程序9，但位于国外的财 产与本国破产程序无关，法院无权处置该外国财产，该外国财产仍保留在 4S如M dourn她v01．1l，No．2，March 2005，P．232． ’e．g．Andre Insolvencies：Choice LawrenceWcstbrook,qheoryandPragmatismirlGlobal Lawrence ofAvoidence American Westbrook‘010ice BankruptcyLawJournalvoI．65(1991^p457,461；Jay Westbrook，‘‘UniversalPriodties’，TexasInternationalLaw如urnal．vol B曲chukandAndrewGuzman．“AnEconomicAnalysis t Defcrm Guzman,“International Economics,