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有偿抵押担保的反担保责任范围如何确定 　　【基本案情】 　　2011 年 11 月 17 日，张三与王五、赵六夫妇、B 公司、 C 公司、D 公司及李四、A 公司签订《出借房屋抵押权协议》 一份。该协议载明：甲方为张三，乙方王五、赵六、B 公司、 C 公司、D 公司，丙方为李四、A 公司，乙方向甲方借用其 所有的房屋抵押权向第三人贷款，借用抵押权孳息以房屋 的评估价值 801 万元为基数按月利率 1.5%计算，按日计息， 在乙方确定具体的抵押权人后，甲方配合乙方办理房屋抵 押法定手续，丙方自愿为乙方的借用行为提供连带责任保 证。同年 11 月 22 日，甲方和乙方又签订了出借房屋抵押 权补充协议一份，明确了其他内容。同年 11 月 23 日，王 五（借款人）和丁七（抵押权人）、张三（抵押人）签订了 抵押借款合同一份，由王五向丁七借款 400 万元，由前述 张三所有的房产提供抵押担保，并于次日依法办理了抵押 登记手续。后王五依约向张三支付了 2012 年 1 月 17 日前 的约定孳息，但之后的孳息分文未付，遂向连带责任保证 人李四和 A 公司催讨。李四和 A 公司认为补充协议对之前 协议的内容作了变更，且未经他们同意，此外借用的主体 由五个变为一个，加重了保证人的责任，因此根据担保法 之相关规定，保证合同无效。 　　【案件焦点】 　　张三与李四、A 公司之间的担保合同是否有效。 　　【法院裁判要旨】 　　一审法院经审理认为：李四和 A 公司在讼争的出借房 屋抵押权协议上以保证人身份签字、盖章，且该协议上明 确载明“丙方自愿为乙方的借用行为担保，负连带保证责 任”，应认定讼争的担保合同成立。关于担保合同是否有效 的问题。李四和 A 公司主张讼争的担保合同无效，基于以 下二个理由：一是主合同当事人在主合同签订后即 2011 年 11 月 22 日签订了一份补充协议，该份补充协议对主合同内 容作出了变更，且未经保证人同意。二是在主合同履行过 程中，债务人的主体发生变更，由五个借用人变更为一个 借用人，因而加重了保证人的保证责任。该院认为，首先， 主合同当事人在 2011 年 11 月 22 日签订的补充协议，其中 第四条明确载明“本补充协议条款与担保方无关”，补充协 议第一条强调了债务人自主使用抵押权，第二条强调了债 权人有协助办理抵押登记手续的义务，该内容与主合同中 债权人的义务相一致，第一条是对约定孳息的细化，孳息 的计算标准与主合同的相关内容完全一致，因此，该补充 协议并未对主合同内容作出变更。其次，主合同上虽载明 借用抵押权的主体为王五、赵六、B 公司、C 公司、D 公司， 但主合同的内容并未约定必须五位借用抵押权人共同使用 借得的房屋抵押权才能向外借款。“借”得抵押权与“使用” 抵押权是不同时段的二个行为，五个借用抵押权人“借” 得抵押权并不必然导致共同“使用”抵押权。在借用人取 得房屋抵押权后，究竟由谁出面对外使用房屋抵押权，属 于借用人内部事务，他人无权干涉，且两被告也明知赵六 为王五的妻子，C 公司为王五经营的个体工商户，D 公司系 王五投资的个人独资企业，B 公司系王五和赵六夫妻俩设立 的有限公司，何况王五独人向张三借用抵押权，并未加重 保证人的保证责任。《最高人民法院关于〈适用中华人民共 和国担保法〉若干问题的解释》第六条第五款、第三十条 应理解只适用对保证人的保证责任加重部分。因此，李四 和 A 公司主张讼争的担保合同无效，亦于法相悖，该院不 予采纳。 　　一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十八条和 第二十一条之规定，做出如下判决： 　　一、李四、A 公司支付张三借用房产评估价 801 万元 自 2012 年 1 月 17 日起至 2012 年 10 月 17 日按月利率 1.2% 计算的利息共计人民币 873600 元，款限于本判决生效之日 起十日内付清； 　　二、驳回张三的其余诉讼请求。 　　李四、A 公司不服原审法院上述判决，持原审抗辩意 见提起上诉，二审法院经审理认为：上诉人的理由均不能 成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第一款第（一）项之规定，作出如下判决： 　　驳回上诉，维持原判。 　　【案件分析】 　　本案首先要理清涉及的两个法律关系：一是张三与王 五之间的借用抵押权担保行为，其实质就是张三为王五向 他人借款提供有偿抵押担保；二是李四、A 公司为借用抵 押权担保行为提供保证，其实质就是为有偿抵押担保提供 的反担保。明确这两点以后，我们再来确定反担保的责任 范围。一般情况下，担保人只有在承担了担保责任以后才 有权向债务人追偿。具体到本案中，即张三要向王五追偿， 应当是在抵押权已经被实现之后。如果王五与他人的借款 纠纷尚在诉讼中，抵押房产并未遭到处置，张三无权向王 五追偿，自然